臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,972,20071114,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第972號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡淑文律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1797號中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第17764號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○為男女朋友關係，乙○○因不滿甲○○要求分手，遂於民國（下同）九十五年十二月八日上午八時三十分許，攜帶塑膠柄水果刀一把，至甲○○位於臺南市○○街六○巷一號一四樓之一三住處，欲就二人分手一事與甲○○談判，甲○○於爭吵中搶下乙○○所攜帶之水果刀，未料雙方僵持不下，乙○○即憤而前往甲○○住處之廚房內，另取甲○○所有之水果刀一把，基於殺人之故意，朝甲○○之腹部猛刺一刀，嗣經在場之郭思雨與孫雅蓮二人緊急將甲○○送醫，始倖免於難，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。

二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。

三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以①被告於警詢及偵查中之自白；

②被害人甲○○之指訴；

③及証人陳思雨、孫雅蓮二人於警詢之証述；

④刑案現場測繪圖、刑案現場勘查紀錄表、勘查同意採證書、現場狀況等為論罪之依據。

四、証據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

查被害人甲○○於警詢之供証，雖係被告以外之人於審判外之陳述，但業經被告辯護人於本院準備程序期日同意作為証據（見本院卷第二四頁），且本院審酌被害人甲○○於警詢筆錄作成之情況，亦認為適當，揆之上開規定，被害人甲○○於警詢之供証，自得作為本件之証據。

㈡又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。

查證人郭思雨、孫雅蓮於原審業以証人之身份接受交互詰問，而稽之証人郭思雨、孫雅蓮二人於原審所為之証詞，其中關於被告是否持刀刺傷被害人郭又綾一節，証人孫雅蓮於原審証述「沒有看到被告持刀砍被害人，只看到被害人流血」等情（見原審卷第九三頁、第九四頁、第九七頁、第九八頁）；

証人郭思雨則証述「（是否有看到被告拿一把水果刀要砍甲○○）當時情形我沒有正面看到，我是有看到他們在拉扯」、「沒有看到被告持刀往甲○○刺下去的動作」等情（見原審卷第一００頁、第一０一頁、第一０四頁），核與彼等於警詢時供証「有看到被告持刀往被害人身上刺下去」等情，關於是否有看到被告持刀傷刀之重要之點，先後証述不符（分見警卷第九頁、第十二頁）；

本院審酌証人孫雅蓮、郭思雨二人於原審審理時証稱「當時在警局製作筆錄時，均是依照自由意識陳述，未遭脅迫或不法取供」等語（見原審卷第九三頁、第一○五頁）；

復經原審當庭勘驗證人郭思雨、孫雅蓮之警詢錄音帶結果，警員詢問該二位證人時，詢問口氣平和，採一問一答方式，且整個錄音過程中還夾雜警員打字聲、電話鈴聲、旁人講話聲或外面汽車喇叭聲等情，又有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第一二四頁、第一二七頁），足見證人孫雅蓮、郭思雨於警詢中之供証，確係出於彼等之真意，並無違背彼等之自由意思；

再觀諸該二位證人一問一答之內容，與卷附該二位證人之警詢筆錄內容，核屬相符，並無證人孫雅蓮、郭思雨於原審審理中所稱之警員將其未證述之情節記載於筆錄內之情形，足見該二位證人於警詢中陳述之外部客觀情況應具有可信性，且證人孫雅蓮、郭思雨所為前後不一致之證述內容，又係攸關被告是否有持水果刀刺殺被害人之殺人未遂或傷害犯行等待證事實存否所「必要」，揆之上開規定，證人孫雅蓮、郭思雨二人於警詢之供證，具有「必要性」及「可信性之特別情況」二要件，彼等於警詢之供証，均得作為本件之証據；

被告辯護人所辯應予排除云云，自無可採。

五、實體方面：㈠訊據上訴人即被告固坦承當日攜帶塑膠柄水果刀一把，至被害人甲○○上開住處，為被害人收下並將該水果刀放至廚房，二人當日係為分手一事發生爭執，其有至廚房拿取被害人所有之木質柄之水果刀，及有持刀刺傷被害人，致被害人受有右下胸部穿刺傷之傷害等事實，但矢口否認有何殺人未遂或傷害之犯行，辯稱「伊當時拿該把水果刀要割腕自殘，被害人看到，就上前阻止，兩人拉扯間，該水果刀就不小心刺中被害人，伊沒有傷害或殺害被害人之意思」云云。

㈡經查：１被告於上開時、地，與被害人甲○○因分手一事發生爭吵，如何至廚房取出扣案之木柄水果刀，朝上前阻止之被害人右下胸部刺一刀等事實，業據被告分別於警詢、偵查及原審羈押訊問時供稱：「我是持她（即被害人）放置在廚房之木柄水果刀刺傷她大概右腹部的地方」、「我可能是情緒失控才會刺傷她」（見警卷第一九頁、第二○頁）、「因為我們爭吵，我很氣，才拿刀朝她的腹部刺下去」、「我是拿起刀子將刀鞘拔出時就直接朝甲○○腹部刺入」、「當時情形我們是大小聲拉扯及吵架，她都說一些如『我們個性不合，且她現在與另一位交往不行嗎？分手就分手啦』等一些激怒我的話，我聽了情緒很激動，很氣忿」等語（見偵字第一七七六四號卷卷第八頁、第九頁）；

「雙方拉扯中順手拿起旁邊的水果刀，把刀鞘拿起，將她推開順勢刺向腹部的右側」、「當時有大小聲並拉扯，情緒失控」（見原審聲羈卷第六頁、第七頁）等語綦詳；

核與証人即在場目擊之郭思雨於警詢時證稱：「被告與甲○○因為分手的事發生口角拉扯，之後被告就往櫥櫃裡面拿刀子，往被害人身上刺下去」（見原審卷第一二三頁勘驗筆錄及警卷第八至九頁），及在場目擊之證人孫雅蓮於警詢時證稱：「甲○○與被告發生口角，然後一言不合，就拉扯，然後他們又進去房間談分手的事，大概十分鐘後，甲○○很生氣出來，不想理被告，然後兩人又在客廳拉扯，甲○○就要趕被告走，被告很生氣不想走，一直拉著甲○○，要甲○○講清楚，大概九點十分時，被告就衝到廚房那邊去找甲○○藏起來的刀子，結果因為兩支水果刀放在一起，被告就隨便拿一把，甲○○衝過去阻止被告，可是來不及，就被被告刺傷了，被告是順手就刺過去，不是防守刺的」（見原審卷第一二五頁勘驗筆錄及警卷第一一至一二頁）等情相符，並有現場照片十二張附卷可稽（見警卷第三六至四一頁），及被告持以刺傷被害人之木柄水果刀扣案可資佐證。

而被害人遭被告持刀刺傷，因而受有右下胸穿刺傷之傷害，亦有財團法人奇美醫院九十六年一月三日（九六）奇醫字第○○一三號函文所附之病情摘要一件在卷可按（見原審卷第三四至三五頁），足認被告應係持刀故意刺向被害人，並致被害人右上腹部靠近右下胸之處受有穿刺傷之傷害，被告於警、偵訊及原審羈押訊問時所為之上開自白，核與卷內積極事證相符，應可採信，其事後翻異前詞，辯稱「當時是要自殘，被害人為了阻止他，與他拉扯，才會不憤被刀刺傷」云云，自無可採。

２至於証人即被害人甲○○於原審審理中，以証人身份接受交互詰問時，雖附和被告自殘之辯解而證稱：「被告拿刀往自己手腕方向割，我拉他持刀的手，因有一點拉扯，有一點衝力，才會被被告刺傷」云云（見原審卷第八七、八九頁），已核與被害人於警詢時指証「被告有持刀揮動」之情不符（見警詢卷第六頁）；

且當時在場之證人郭思雨、孫雅蓮於案發後不久之警詢時，亦均未證述被害人係因阻止被告持刀「自殘」才受傷，反而一致証述「被告係因與被害人就分手問題大小聲及拉扯，很生氣，才衝至廚房拿刀，直接朝被害人身上刺下去」等情；

再參以被害人自警詢起即陳稱「不願對被告提起告訴」之情，及於偵查中尚且與被告委任之代理人達成民事上調解，具狀向檢察官表明不願追究被告之刑事責任等情（見偵字第一七七六四號卷第十四頁、十五頁），足認証人甲○○於原審所為之上開証詞，顯係迴護被告避重就輕之詞；

另被害人甲○○於警詢時稱「被告係不小心將我刺傷」云云，亦係迴護被告之詞，均無可採。

另証人郭思雨、孫雅蓮於原審審理中雖證稱「沒有看到被告刺傷被害人之經過」等語，亦核與彼等於警詢時明確證稱「被告係持刀直接刺向被害人身體」等語不符（均如上述）；

然查被告刺傷被害人前，兩人既因分手一事而有激烈之爭吵及拉扯，而被害人與被告衝突發生之位置除了被害人之臥室外，大部分均在証人郭思雨、孫雅蓮二人所在之客廳，依証人郭思雨、孫雅蓮證述彼等案發當時之在場位置距被告與被害人爭吵之位置相近，可看清被告與被害人二人所在位置之狀況觀之（見警卷第四○頁上方），証人郭思雨、孫雅蓮二人對被告與被害人爭執拉扯及被告持刀刺向被害人之事發經過，應可知悉，且可清楚在場目睹，從而証人郭思雨、孫雅蓮二人事後於原審證稱「當時在看電視，只看到被害人跑過去要搶刀子，沒有看到被告刺傷被害人之經過」等語（見原審卷第九三頁、第九四頁、第九六頁、第九八頁、第一００頁、第一０一頁），亦係事後迴護被告之詞，均無可採；

從而，被告確有因分手一事，而持刀刺傷被害人之事實，可堪認定。

㈢被告確有因分手一事，而持刀刺傷被害人之事實，已如上述。

但按殺人未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無意欲致人於死之殺意為斷。

至於被害人受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準。

因此，行為人是否具備殺人之故意，當就行為人行為時主觀之認知及意欲，客觀上所使用之器具、傷害之部位及殺傷之次數、傷勢程度、下手之程度等一切情狀，予以綜合判斷（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號刑事判例及八十五年台上字第五六一一號刑事判決要旨可資參照）。

查被告一再否認有殺人之犯意，而被害人亦僅係受有右下胸部穿刺傷之傷害，從而本件應審酌者，厥為被告究係基於殺人或傷害之犯意，而為本件犯行。

１查被告行兇用之扣案木柄水果刀全長二十一公分、刀刃部分長十公分，刀刃前端鋒利；

而當日被告攜帶經扣案之塑膠柄水果刀全長二十六公分，刀刃部分長約十三．七公分，刀鋒銳利，均據本院當庭勘驗明確（見本院卷第七一頁）；

而被害人上開穿刺傷，係位於右胸壁，深度僅於肌肉層往下之方向，並無性命危險，且送醫治療後恢復順利，又有財團法人奇美醫院九十六年十月八日（九六）奇醫字第四七五五號函檢送之病情摘要附卷足憑（見本院卷第五一頁、第五二頁），及佐以該醫院九十六年三月二十日（九六）奇醫字第一一二八號函檢送之被害人受傷照片所示（見原審卷第六七頁、第六八頁），被害人受傷位置係在右胸胸罩附近，顯見被害人所受傷害之位置並非「致命」之位置，則若果真被告確有殺人之犯意，且又持上開刀刃十公分，刀刃銳利之木柄水果刀行兇，何以未朝被害人致命之位置刺殺，且於刺傷被害人一刀後，即停止而未再繼續行兇？再依証人即當日目擊之証人孫雅蓮於原審經檢察官詢及「刀子刺傷甲○○之後，被告做什麼」一節，証人孫雅蓮証述「被告去找衣服遮住傷口」、「他（即被告）跟甲○○說不要擔心，我們趕快叫救護車」等語（見原審卷第九五頁），則若被告有殺人之犯意，又何須有上開舉動，則被告所辯「無殺人之犯意」等語，即非無據。

２至於財團法人奇美醫院九十六年一月十八日（九六）奇醫字第０二四一號函檢送之病情摘要所載「（被害人所受傷害）大約五公分左右的深度（從斷層掃描上計算）」等語（見原審卷第五九頁、第六０頁），核與該醫院之護理記錄單所載「傷口大小約二公分，深約０．五公分」歧異（見原審卷第五０頁），經本院以此再函詢該醫院結果，該醫院以九十六年十月八日（九六）奇醫字第四七五五號函檢送之病情摘要載明「記錄目測為二公分，但電腦斷層測量為五公分，二者之間有誤差為可接受之情況，且僅接受縫合手術，並無做量傷口深度之動作，電腦斷層為事後才作之檢查」等語，顯見上開０二四一號函檢送之病情摘要所載「大約五公分左右的深度」，係被害人接受縫合手術後，事後作電腦斷層時，經診斷之醫所依該斷層掃描測量所得，究否與事發時被害人傷口之深度一致，已非可疑，且既有誤差存在，即難以奇美醫院九十六年一月十八日（九六）奇醫字第０二四一號函檢送之病情摘要所載「（被害人所受傷害）大約五公分左右的深度（從斷層掃描上計算）」等語，即認被害人當日所受之傷害，其傷口確有五公分之深度，或被害人當日受有嚴重之傷害。

３再查，被告當日確有攜帶上開扣案之塑膠柄水果刀，但隨即為被害人取走，且被告就此並未拒絕一節，又經被告供明在卷，並經証人即被害人於原審証述在卷（見原審卷第八三頁）；

而被告攜帶之上開水果刀無論刀長或刀刃之長度，均較其事後持以行兇之木柄水果刀為長，若被告有殺人之犯意，又何須持較短之被害人所有之木柄水果刀行兇，益見被告雖有持刀刺傷被害人，但無殺人之犯意，可堪認定，被告此部分所辯，尚屬有據而可信採。

惟被告係因分手一事，而故為持刀刺傷被害人，又如上述；

再衡之被告與被害人事發時為男女朋友關係，彼等並無深仇大恨，且被告持刀刺傷被害人一刀後，即停止而未再繼續行兇，亦如上述，足認被告應係基於傷害之犯意而為本件犯行，被告所辯「僅係嚇嚇被害人，無傷害被害人之意」云云，尚無可採。

從而被告雖有持刀刺傷被害人之事實，但並無殺人之犯意，應僅有傷害之犯意，可堪認定。

六、被告雖有持刀刺傷被害人之事實，但並無殺人之犯意，應僅有傷害之犯意，已如上述。

是核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴意旨認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理。

然查被害人於警詢時，經詢及是否要提起告訴，被害人稱「不要告訴」等語（見警卷第六頁），則本件既未經被害人提起告訴，揆之上開規定，即應為不受理之判決。

七、原審未察，而為被告殺人未遂有罪之判決，顯有未當。被告上訴，以上開情詞指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為不受理判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日