臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,973,20071113,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第973號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣臺南地方法院96 年度訴字第399號中華民國96年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第17412號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於違反著作權法部分撤銷。

丁○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案未經著作權人同意或授權而擅自重製之光碟肆仟柒佰壹拾片、空白光碟參仟壹佰片、電腦主機捌台、ＤＶＤ對拷機拾台、單機ＤＶＤ燒錄機貳台、光碟機壹台、螢幕參台、鍵盤參個、滑鼠參個、貳伍零Ｇ硬碟拾陸顆、宅配通託運單存根、空白宅配通託運單、宅配通運費發票及請款明細、線材、棉套各壹批、待寄包裹外包裝貳箱、台新銀行存摺壹本、提款卡壹張均沒收之。

事 實

一、丁○○為己○○（另行審結）之弟，兄弟二人明知「PlayStation」文字及ＰＳ設計圖為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）之註冊商標；

「Koei」及其圖樣亦經日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向經濟部智慧財產局申請商標註冊核准在案，並於民國九十二年四月一日授權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱台灣光榮公司）使用；

且「XBOX」、「XBOX 360」、「XBOXLIVE」及其圖樣為美商微軟公司在我國境內之註冊商標，該等註冊商標並均經核准指定使用於各種連接電視及電腦之視訊遊戲機、電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡及光碟等商品，並仍在商標專用期間內。

又其二人亦明知如卷附扣案光碟清冊所示「熊的傳說2（Bother Bear 2）」、汽車總動員（CARS）等影音光碟五十九片（45部影片），為美商迪士尼企業股份有限公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商環球影片製作有限責任合夥、美商哥倫比亞影片股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美商米高梅影片股份有限公司、美商派拉蒙影片股份有限公司擁有著作財產權之視聽著作；

卷附扣案光碟清冊所示「靈貓傳奇」、「勁爆熱舞2」等遊戲軟體光碟（「PlayStation」系統347片、「Play Station 2」系統二千九百六十三片及「PSP」系統二百九十六片）內所儲存之「LibraryPrograms」電腦軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作；

「生死格門ⅢDOA3」等遊戲軟體光碟（「XBOX」系統九百片及「X BOX360」系統九十六片）內所儲存之「XBOXDevelopment Kit」內之程式碼及如附表一所之五十四種程式碼，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作；

以及卷附被侵害著作及權利相關證件清冊所示之「真三國無雙4」等遊戲軟體光碟四十九片（原清冊記載為五十一片，其中「天龍八部」及「三國群英傳6」二片，未能證明侵害他人著作財產權，業經台灣光榮公司告訴代理人丙○○更正），係台灣光榮公司擁有著作財產權之電腦程式著作物，且前述遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器或電腦執行使用時，在電視或電腦影像畫面會呈現出上揭「Play Station」、「PlayS tation 2」、「XBOX」、「XBOX 360」、「XBOX LIVE」及「Koei」商標及其圖樣，未經該等公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或販賣，詎丁○○仍與其兄己○○基於意圖營利而擅自重製於光碟及以明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布、未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標及明知為仿冒商標商品而販賣之犯意聯絡，未經前開著作權人及商標權人之同意或授權，於九十五年四月中旬起，先由丁○○自不詳網站購得盜版影音及遊戲軟體光碟母片或以網路下載方式取得光碟程式檔案後，即在其位於台南縣永康市○○街六號四樓之三租屋處內，擅自利用其所有電腦主機及燒錄器，以對拷方式重製上揭影音光碟及遊戲軟體光碟，而將該等公司前開商標及其圖樣顯示於盜版光碟外觀或使用於遊戲光碟中，再由己○○架設一未命名之網站（網址為：http://gamee000.tripod.com/e），刊登販賣「熊的傳說2」、「靈貓傳奇」、「生死格門ⅢDOA3」、「真三國無雙4」等盜版光碟目錄，供不特定顧客上網選購，並由己○○負責管理、更新網站及收發訂單，且在己○○與購買者聯絡確認訂購盜版光碟數量、金額後，己○○再行通知丁○○將盜版光碟包裝宅配予購買者，並由宅配公司代向購買者收取每片盜版光碟新台幣（下同）五十至二百元不等之貨款，多次共同販賣盜版影音及遊戲光碟與不特定人牟利。

二、嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮警員於九十五年十一月二十七日持搜索票至己○○位於台南市○區○○路五六號二樓住處及丁○○位於台南縣永康市○○街六號四樓之三租屋處搜索，當場在該租屋處扣得電腦主機八台（內建DVD燒錄機8台、硬碟32顆）、一對一ＤＶＤ燒錄機十台、單機ＤＶＤ燒錄機三台、二五０Ｇ硬碟十六顆、電腦螢幕三台、鍵盤三個、滑鼠三個、疑似盜版影音光碟一百二十九片【經財團法人電影及錄影著作保護基金會勘驗結果，認侵權影音光碟共五十九片（見警二卷第121─122頁），其餘七十片著作權人有無不明】、疑似盜版遊戲光碟五千三百零五片【經新力公司、美商微軟公司及臺灣光榮公司勘驗結果，認侵權遊戲光碟分別為三千六百零六片、九百九十六片及四十九片（見警二卷第25頁至120頁），其餘六百五十四片著作權人有無不明】、猥褻光碟二百八十片、空白光碟三千一百片、線材、棉套、待寄包裹外包裝、宅配通託運單存根、空白宅配通託運單、宅配通運費發票及請款明細、代收貨價單存根各一批、台新銀行存摺一本及提款卡一張等物，始知悉上情。

三、案經新力公司、美商微軟公司、台灣光榮光司、美商迪士尼企業股份有限公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商環球影片製作有限責任合夥、美商哥倫比亞影片股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美商米高梅影片股份有限公司、美商派拉蒙影片股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：訊之被告丁○○對於起訴之犯罪事實均坦承不諱，並當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本案認定被告犯罪之證據有：

（一）被告於警詢、偵訊及本院審理時之自白。

（二）同案被告即被告丁○○之兄己○○於警詢、偵訊之證述。

（三）證人戊○○（見警1卷第20頁）、丙○○（見95年度偵字第17412號偵查卷第110頁）、甲○○（見警2卷第2、3頁）、乙○○（見警2卷第5頁）等人供述扣案光碟為擅自重製，侵害告訴人著作財產權，以及證人庚○○證述己○○由網路收取訂單（見同前偵卷第21、22頁）。

（四）扣案電腦主機八台（內建DVD燒錄機8台、硬碟32顆）、一對一ＤＶＤ燒錄機十台、單機DVD燒錄機三台、250Ｇ硬碟十六顆、電腦螢幕三台、鍵盤三個、滑鼠三個、疑似盜版影音光碟一百二十九片（經財團法人電影及錄影著作保護基金會勘驗結果，認侵權影音光碟共59片，其餘70片著作權人有無不明）、疑似盜版遊戲光碟五千三百零五片（經新力公司、美商微軟公司及台灣光榮公司勘驗結果，認侵權遊戲光碟分別為3606片、996片及49片，其餘654片著作權人有無不明）、空白光碟三千一百片，及線材、棉套、待寄包裹外包裝、宅配通託運單存根、空白宅配通託運單、宅配通運費發票及請款明細、代收貨價單存根各一批，台新銀行存摺一本、提款卡一張，以及卷附光碟檢驗報告、鑑視結果證明（電腦程式著作部分）、鑑識報告（影音著作部分）、中華民國商標註冊證、商標資料檢索結果、網頁資料列印紙等物。

二、論罪：

（一）按意圖銷售而重製他人著作財產權之物，行為人可能逐次逐日，反覆為之，且其數次重製盜版物品之行為，係侵害同一社會法益，可非難程度與一般複數犯罪有異。

在刑法修正廢除連續犯後，倘全部改依數罪併罰處理，唯恐過度評價，違背罪責原則及比例原則。

從比較法上觀察，德、日、韓均無連續犯之規定，但學說及實務上均認數行為只要具備一定要件，仍祇論以一罪。

立法說明亦指出：對於吸毒等部分犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重，產生不合理之現象，可參考德、日等國之經驗，以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。

而接續犯本係因有連續犯存在，為示區別，始將其概念侷限於一行為，茲連續犯既經廢除，為求刑罰之合理適用，自得將接續犯之適用範圍，適度放寬至具備一定要件之數行為，以確保個案裁判之妥適性。

是行為人多次販賣盜版物品，倘係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當者，為免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，自得依接續犯論以一罪。

查，本案被告自九十五年四月間起至同年十一月二十七日止，係逐日逐次，反覆重製、銷售盜版著作財產權之行為，顯係基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認以評價為一罪較適當，應以接續犯論以一罪。

且該一罪行為終了在刑法修正公佈施行後，自應一體適用新法，不生新舊法比較問題。

（二）核被告所為，係犯商標法第八十一條第一款未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標罪、同法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，著作權法第九十一條第三項、第二項意圖銷售擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。

（三）被告就上揭犯行，與其兄己○○有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

（四）被告意圖銷售而重製盜版光碟，進而為出售散布行為，其出售散布之低度行為（著作權法第九十一條之一第三項），則應為重製盜版光碟片之高度行為所吸收，不另論罪。

（五）被告於以一重製行為同時侵害上開告訴人公司之著作財產權及商標權，為一行為觸犯數罪名，係同種類想像競合犯及被告所犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，以及使用及販賣仿冒商標商品三罪間，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。

三、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑固非無見。

惟查：

（一）按從刑附屬於主刑，是於主文欄中從刑之諭之，應緊接在所附屬之主刑之後。

原審對本案扣案物之沒收，並未於其所犯違反著作權罪之後諭知，竟於被告所犯違反著作權罪及販賣猥褻光碟罪二罪定執行刑之後一併諭知，顯有未合。

（二）原審對被告以一重製行為同時侵害上開告訴人公司之著作財產權及商標權，未論及想像競合犯，亦有未妥。

（三）本案被告係犯商標法第八十一條第一款未得商標權人同意而於同一商品使用相同註冊商標罪、同法第八十二條販賣仿冒商標商品罪，著作權法第九十一條第三項、第二項意圖銷售擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪；

同法第九十一條之一第三項、第二項明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，本院所宣告之刑在有期徒刑一年六月以下，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用，原審未及審酌，而未予減刑，尚有未洽。

（四）扣案之「生死格門ⅢDOA3」等遊戲軟體光碟（「XBOX」系統九百片及「X BOX 360」系統九十六片）內所儲存之「XBOXDevel opment Kit」內之程式碼，為美商微軟公司享有著作權之電腦程式著作外，尚有微軟公司自行開發如附表所示之五十四種軟體產品之著作權，原審未提及此點，亦有未妥。

（五）本案自被告處所查扣之盜版光碟達五千多片，業經告訴亦達四千七百一十片，數量相當龐大，且未與告訴達成和解，原審僅量處有期徒刑六月，顯然過輕。

（六）販賣盜版重製著作財產權之物，立法者並未予以歸類定有反覆、延續實行之特徵。

是原審認本件販賣重製之盜版著作權之物，應論以集合犯，尚屬無據。

（七）檢察官以上開（三）、（四）之理由提起上訴，為有理由，且原判決亦有上開未妥之處，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。

四、科刑：爰審酌被告為圖不法利益之犯罪動機、目的、對著作權人造成之損害程度非輕，與其原審否認於本院坦承之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。

又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月十五日制定，於九十六年七月十六日施行，被告本件犯罪在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項所規定之減刑條件，且無該條例第三條不予減刑之情形，爰依該條例第二條第一項第三款規定減為有期徒刑五月，併依同條例第九條諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：扣案未經著作權人同意或授權而擅自重製之光碟共四千七百一十片（59＋3606＋996＋49＝4710）（見警二卷第25─122頁），不問屬於犯人與否，分別依著作權法第九十八條但書之規定，宣告沒收之。

另扣案電腦主機八台、一對一DVD對拷機九台、DVD對拷機一台、單機DVD燒錄機二台、光碟機一台、螢幕三台、鍵盤三個、滑鼠三個、二五０Ｇ硬碟十六顆、空白光碟三千一百片、宅配通託運單存根、空白宅配通託運、宅配通運費發票及請款明細、線材、棉套各一批、待寄包裹外包裝二箱、台新銀行存摺一本及提款卡一張等物，為被告所有供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。

至不詳光碟七百二十四片，因著作權人有無不明，不能證明為侵害他人著作財產權之物，或供被告犯罪所用，或因犯罪所得之物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第三項、第二項、第九十一條之一第三項、第九十八條但書，商標法第八十一條第一款、第八十二條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一之一條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項、第七條第一項、第九條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 洪碧雀
法 官 郭千黛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。