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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第982號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 李孟哲 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第424號中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第13812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○販賣第二級毒品部分撤銷。
戊○○被訴販賣第二級毒品無罪。
理 由
壹、戊○○與丙○○（販賣第二級毒品經原審判處有期徒刑五年，經上訴本院後撤回上訴確定）共同意圖營利，基於販賣第第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，㈠自民國九十三年底某日起至九十四年十一月二日止，以臺南縣永康市○○路一一七號、臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室等處，以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話號碼，作為販賣毒品之據點及聯絡電話，由丙○○向張永和、林文山（均另由檢察官偵辦起訴）、真實姓名年籍不詳綽號「阿雄」、「阿凱」等人，分次販入不同數量之第二級毒品安非他命後，由丙○○、戊○○將第二級毒品安非他命分裝為重量不等之一小包裝後，以每小包新台幣（下同）約一千元之價格販賣予己○○、甲○○等人（己○○、甲○○涉嫌施用毒品部分，均另案偵辦）；
㈡或自九十四年五月間某日，與乙○○（另由檢察官偵辦）共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，交由乙○○負責代為送貨予購買毒品之人，且每次毒品交易後，丙○○即提供第二級毒品安非他命或數百元至數千元不等金額之代價予乙○○。
嗣於九十四年十一月二日十六時三十分，經警持搜索票及拘票，在臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室，查獲丙○○、戊○○二人，並扣得已使用過之注射針筒六支、未使用過之注射針筒六支、含海洛因殘渣之分裝匙一支、行動電話二支、SIM卡一張、空夾鍊袋一百三十七個等物。
因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；
刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。
復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。
再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
參、本件公訴人認被告戊○○涉有上揭罪嫌，無非係以；證人丙○○、己○○、薛凱儀、林偉伶、乙○○、姜孝智之證述，0000000000、0000000000、0000000000號通信監察譯文及九十四年十一月二日十六時三十分，經警持搜索票，在臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室，查獲丙○○、戊○○二人，並扣得已使用過之注射針筒六支、未使用過之注射針筒六支、含海洛因殘渣之分裝匙一支、行動電話二支、SIM卡一張、空夾鍊袋一百三十七個等物為論據。
訊據被告戊○○固供認：伊使用0000000000、0000000000號行動電話，與丙○○是朋友，0000000000、0000000000號行動電話是丙○○使用，且去過臺南縣永康市○○路一一七號、臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室等丙○○住處。
惟堅決否認犯行，辯稱：伊不曾與丙○○去向張永和、林文山、綽號「阿雄」、「阿凱」等人買過安非他命。
伊跟丁○○不認識，與己○○認識，甲○○有看過幾次。
沒有販賣第二級毒品給己○○、丁○○、甲○○，也沒有拿毒品給他們三人。
於九十四年十一月二日十六時三十分，在臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室，搜索扣押之物係丙○○所有，非伊所有等語。
肆、經查：
一、程序方面：㈠證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。
證人丙○○在檢察官偵訊時，未經具結部分，自無證據能力，不得為本案證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
證人丙○○、丁○○等人警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。
而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。
證人己○○、薛凱儀、乙○○、丁○○、林韋伶等人，在檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。
另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
二、實體方面：㈠公訴人以被告戊○○與丙○○於九十三年底某日起至九十四年十一月二日止，將第二級毒品安非他命分裝為重量不等之一小包，以每小包約一千元之價格販賣予己○○、甲○○等人。
惟查：被告於九十三年十二月二十六日起至九十四年一月二十四日止，因施用毒品案，在臺南看守所附設觀察勒戒處所，施以觀察勒戒；
證人丙○○於九十三年八月十七日起至九十三年十一月二十七日止，因施用毒品案，分在臺南看守所附設觀察勒戒處所及臺灣高雄女子監獄，為觀察勒戒及強制戒治；
證人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經判刑確定，於九十四年十月五日起至九十五年四月五日止，在臺灣臺南分監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽（見本院卷第四十五頁、第三十九頁、第一一二頁）。
則被告在其九十三年十二月二十六日至九十四年一月二十四日觀察勒戒與證人丙○○於九十三年八月十七日至九十三年十一月二十七日觀察勒戒及強制戒治期間，顯無法共同為販賣第二級毒品安非他命之行為。
證人於九十四年十月五日至九十四年十一月二日在監執行期間，亦無法向被告購買第二級毒品安非他命。
是公訴人所指被告戊○○與丙○○於九十三年底某日起至九十四年十一月二日止，販賣第二級毒品安非他命予己○○、甲○○等人，尚非無疑。
㈡公訴人再以被告與丙○○、乙○○自九十四年五月間某日起共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，由乙○○負責代為送貨予購買毒品之人等情（見起訴書第二項第二至三行）。
按販賣毒品罪，固不以販入後復行賣出為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。
然本件公訴人所指乙○○負責代為送貨予購買毒品之人，則認確有購買第二級毒品安非他命之買受人。
惟關於乙○○交付予買受者之犯罪情節，係何人買受、買賣地點、買賣價金、買賣次數俱無。
是公訴人起訴書所指被告戊○○與丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由乙○○負責代為送貨予購買毒品之人情事，亦非無疑。
㈢公訴人起訴認被告與丙○○於九十三年底某日起至九十四年十一月二日止，以每小包安非他命一千元之價格，販賣予甲○○係以證人薛凱儀在檢察官偵查中之證述：丙○○有販賣安非他命給我男友甲○○，至於戊○○則是與丙○○在一起的人。
我曾經問甲○○他的安非他命從那裏來，他跟我說是向丙○○買的，因為丙○○住在我家附近，加上我們都在施用毒品，之前就已見過等語（見原審卷第一宗第六十一至六十二頁偵訊筆錄）。
惟查證人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經判刑確定，於九十四年十月五日起至九十五年四月五日止，在臺灣臺南分監執行，同前所述。
而檢警於九十四年十一月二日經警調查及偵查，至九十五年三月七日起訴，並未提訊甲○○作證，而被告亦否認有販賣毒品予甲○○之犯行。
是被告如何販賣第二級毒品安非他命予甲○○之時間、地點、方式、價格、數量、次數等販賣毒品要件重要之事項俱無。
俟本院審理時，傳訊證人甲○○證稱：伊與丙○○同一眷村長大，從小就認識，戊○○是透過丙○○認識。
伊有施用毒品安非他命，所施用之安非他命係向綽號「阿華」者購買，並無向被告或丙○○購買安非他命。
而薛凱儀是以前女友，不曾與薛凱儀一起去買過安非他命，亦不曾向薛凱儀說過曾向丙○○買過毒品安非他命等語（見本院卷第一二九至一三０頁）。
依證人甲○○所證，自難認被告有販賣第二級毒品安非他命予甲○○之事實。
而證人薛凱儀之證言係表示聽其男友甲○○轉述，並非親眼目睹被告販賣安非他命予其男友，且甲○○亦到庭否認薛凱儀之證詞，自難認被告有販賣第二級毒品安非他命予甲○○之事實。
㈣證人己○○於偵訊時證稱：伊於九十三年間至九十四年一月間，任職臺南市○○○路○段三０八號舞廳工作，跟舞廳裡的朋友一起合資，向被告丙○○、戊○○購買過第二級毒品安非他命四、五次。
丙○○、戊○○二人，有貨就會打電話給伊，並且將毒品帶到舞廳給伊（見原審卷第一宗第五十五頁）；
原審證稱：丙○○和戊○○到舞廳，有時丙○○一個人來，有時他們二人一起來。
丙○○來過舞廳大約四、五次，戊○○僅一、二次在場。
丙○○塞安非他命給伊時，戊○○沒有在旁邊，不知道戊○○是否知道丙○○塞安非他命給伊。
而於九十四年八月二十六日之通訊監察譯文，內容伊最後一句二千元要用足，意思就是說買安非他命，份量要用足。
當天約在兵仔市的門口，丙○○騎摩托車過來，當場一手交錢、一手交貨。
伊不曾向戊○○購買毒品，因戊○○與丙○○一起到舞廳，才認為他們二人共同販賣毒品。
戊○○不知道伊電話，亦不曾打電話給伊（見原審卷第二五二至二六一頁）；
於本院證稱：伊安非他命是向丙○○一人購買的等語（見本院卷第一三七至一四０頁）。
依證人己○○之證述，固於偵查、原審及本院一致證稱曾向丙○○購買第二級毒品安非他命之事實，惟就是否向被告購買第二級毒品安非他命則前後指證不一，即有瑕疵。
又其證稱被告係於九十三年間至九十四年一月間，與丙○○同到任職之舞廳，為毒品交易四、五次（證述於九十四年八月二十六日之通訊監察譯文所述毒品交易對象係丙○○，與被告無涉）。
然證人己○○所證交易毒品時間並不明確，無法為確切之認定。
然被告於九十三年十二月二十六日起至九十四年一月二十四日止，因施用毒品案，在臺南看守所附設觀察勒戒處所，施以觀察勒戒，顯無法販賣毒品予己○○，如同前述。
況果被告於前施以觀察勒戒期間外，有與丙○○同往己○○任職之舞廳，亦因證人證述毒品交易方式係由丙○○交付，被告並未在旁，難為被告有與丙○○共同販賣毒品予己○○之認定。
㈤證人乙○○偵訊證稱：伊與丙○○、戊○○是朋友關係，一起吸食毒品，也有一起販賣毒品。
於九十四年六、七月間開始販賣安非他命。
伊負責送貨，是丙○○叫伊去送的，送給不特定購買者。
戊○○都在丙○○的旁邊，有時是他將毒品交給伊。
安非他命都是以一小包一千元販賣。
丙○○在每次交易後會分給伊幾千元或毒品使用（見九十四年度偵字第一三八一二號卷第七十四至七十六頁）；
原審證稱：伊在偵查中所言與丙○○、戊○○一起吸食毒品，一起販賣安非他命，因當時毒癮發作，精神不好，說的那些話是不實在的（見原審卷第一宗第二三六至二三七頁）；
本院證稱：伊於九十四年十、十一月間起至九十五年二月底止，有販賣安非他命給不詳姓名之人，但都是自己賣，並無於九十四年五月間起至九十五年一月初止，與丙○○、戊○○共同販賣安非他命等語（見本院卷第一三二至一三四頁）。
依證人乙○○之證述，其是否與被告共同販賣第二級毒品安非他命，前後證述不一，亦有瑕疵。
且關於乙○○交付安非他命予何人買受、買賣地點、買賣價金、買賣次數俱無。
自難以乙○○有瑕疵之證述認定其與被告共同販賣安非他命之事實。
再證人丁○○固於警詢、偵查及本院證述：伊自九十四年十二月間某日起至九十五年一月初，有向證人乙○○購買毒品安非他命等情（見原審卷第一宗第六十九至七十六頁警詢、偵訊筆錄、本院卷第一四一至一四二頁）。
惟證人乙○○業於本院證述係其一人販賣，同前所述，且證人丁○○證述所購毒品安非他命係直接向乙○○購買，非向丙○○聯絡再由乙○○送毒品，自與被告無涉，不得為被告販賣毒品之證明。
㈥又證人林韋伶偵訊固證述：丙○○係陳福慶販毒集團之一員，幫忙陳福慶販賣毒品，後來因錢的事鬧的不愉快，丙○○與被告一起出來自己販賣毒品，據伊所知丙○○毒品來源來自張永和等情（見原審卷第一宗第六十四至六十七頁偵訊筆錄）。
惟林韋伶並未證述親見被告販賣毒品予何人，所指被告與丙○○販賣毒品，係屬其個人臆測之詞。
再證人張永和原審證述；
伊有施用毒品海洛因、安非他命，且與被告、丙○○認識，曾與丙○○合資購買海洛因，但不曾買安非他命。
而被告曾在其住處施用海洛因及安非他命，都是伊給的等詞（見原審卷第一八六至一九四頁）。
證人張永和並未證述被告有販賣安非他命之犯行。
另證人林文山原審證稱：伊與被告及丙○○都認識，只見過被告一次。
伊與丙○○曾電話聯絡，談論到毒品海洛因的價格，但只是探聽行情，非毒品之買賣等情（見原審卷第一九四至一九九頁）。
證人林文山亦未證述被告有販賣安非他命之犯行。
前揭證人林韋伶、張永和、林文山之證述，自不得為被告販賣第二級毒品安非他命之證明。
㈦證人丙○○警詢、原審證稱：伊於九十三年底至九十四年十一月二日，住在臺南縣永康市○○路一一七號、臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室等處。
被告與伊是朋友，曾到該上開處所，但沒有與被告共同販賣第二級毒品安非他命。
且警於九十四年十一月二日十六時三十分，持搜索票，在臺南市○區○○○路二段七巷十三弄二十二號七０八室，查獲伊與被告二人，並扣得已使用過之注射針筒六支、未使用過之注射針筒六支、含海洛因殘渣之分裝匙一支、行動電話二支、SIM卡一張、空夾鍊袋一百三十七個等物，該查扣之物品係伊所有等語（見警卷第四至十一頁、原審卷第一宗第二八四至二九０頁）。
依證人丙○○所述及搜索扣案之物，並不能證明被告有與丙○○共同販賣第二級毒品安非他命行為。
雖證人丙○○販賣第二級毒品安非他命，經原審判處有期徒刑五年，不服原審判決上訴本院後，撤回上訴而告確定，亦僅能證明丙○○有販賣第二級毒品安非他命犯行，尚難遽為被告與丙○○共同販賣毒品之認定。
再被告所使用之0000000000號行動電話於九十四年八月二十七日至九月十七日，固有與丙○○所使用之0000000000號、0000000000號行動電話為簡訊及通話之通聯（見九十四年度偵字第一三八一二號卷第四十九頁、第五十一頁），惟該通聯為「拿點四號（指海洛因）來借吧」、「要不要借，我現在難過死了」、「糖，借二錢來周轉，可以嗎」……等，其語意係要借用毒品，並無被告與丙○○共同販賣安非他命之意。
㈧依上所述，本件被告於九十三年十二月二十六日至九十四年一月二十四日觀察勒戒與證人丙○○於九十三年八月十七日至九十三年十一月二十七日觀察勒戒及強制戒治期間，顯無法共同為販賣第二級毒品安非他命之行為。
而證人丙○○、己○○、甲○○、乙○○、薛凱儀、丁○○、林韋伶、張永和、林文山之證述及電話通聯紀錄及譯文均無法為被告確有販賣第二級毒品安非他命行為之認定。
本件公訴人所指直接或間接證據，其為訴訟上之證明，未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，尚不能為被告有罪之認定，應認不能證明被告此部分之犯罪。
應為無罪諭知。
伍、綜上所述，本件依現存卷證，無證據得認定被告涉有販賣第二級毒品罪，應諭知無罪之判決。
原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為被告有罪判決，容有未洽。
被告上訴意旨否認犯行，執此指摘原判決論罪科刑判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
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