臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,上訴,984,20071108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現於台南戒治所）
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第405號中華民國96年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2991號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人、於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑捌月；

減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

其他（丙○○加重強盜部分）上訴駁回。

事 實

一、丙○○前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院於90年7月13日以90年度上更㈠字第152號判決，判處有期徒刑1年6月確定，並於同年11月14日因折抵感訓處分而執行完畢。

甲○○前於95年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院於95年7月24日以95年度投刑簡字第427號判決，判處有期徒4月確定，並於95年11月2日易科罰金執行完畢。

二、丙○○、甲○○2人均不知悔改，渠2人與朱智賢（經臺灣臺南地方法院通緝中），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年11月4日晚上9時許，由丙○○駕駛其向不知情之友人鄭信年借得之車牌號碼SC-3785號自用小客車，搭載甲○○、朱智賢2人，四處尋找作案目標，於行經臺南縣永康市○○路永大碳烤店旁時，見乙○○所有之車牌號碼6W-1568號寶馬（BMW）牌自用小客車停置路旁，乃起意竊取之，由丙○○先下車，正欲下手之際，適乙○○返回車旁駕車，丙○○見狀即返回車上，駕車搭載甲○○、朱智賢尾隨乙○○之小客車，並在車內謀議竊盜乙○○之小客車，迨於同日22時許，乙○○駕駛小客車返抵臺南縣永康市○○○路243巷29號住處車庫，丙○○、甲○○與朱智賢在車上停等，預計乙○○應已停妥車輛並離開車庫，丙○○即下車準備前往車庫行竊，朱智賢則取出其所有置於右前座前方置物箱內，內裝客觀上足以對人的生命、身體、安全構成威脅之玩具手槍及水果刀各1把之手提袋跟隨在後，並留甲○○在車內把風及接應，正當丙○○、朱智賢進入車庫正欲行竊時，適見乙○○打開車門並發現渠等2人，丙○○與朱智賢旋變更竊盜犯意，另起強盜之共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由朱智賢將玩具槍交給丙○○，朱智賢則持水果刀，喝令乙○○移坐小客車右前座，乙○○不從並強行下車，丙○○即持玩具槍猛敲乙○○前額部致受傷流血（傷害部分未據告訴），至使乙○○不能抗拒，而由丙○○強取車鑰匙後駕駛乙○○之小客車搭載朱智賢倒車離開車庫，並迅速離去，甲○○（對強盜案不知情）則駕駛原SC-3785號自用小客車尾隨在後，相繼揚長而去。

嗣經乙○○報警偵辦，經警於96年2月6日下午3時42分許，在嘉義縣大林鎮○○路344巷3號拘提丙○○，復於同日下午5時22分許，在嘉義縣水上鄉新厝仔2之36號拘提甲○○到案。

二、案經乙○○訴由嘉義縣水上鄉警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，92年2月6日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，被告之詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。

從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第5044、5062號判決意旨參照）。

查原審於96年6月29日審理期日，對於被告丙○○踐行人證之調查程序，俾使共同被告丙○○立於證人地位具結而為陳述，並賦予被告甲○○之對質及詰問權利，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第129-143頁），以落實憲法保障之基本人權及基本訴訟權之意旨，揆諸前揭判決意旨，本案共同被告丙○○於原審立於證人地位而為之證述，自為合法之證據資料，合先敘明。

二、又按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院96年度台上字第120號判決意旨參照）。

查被告甲○○經原審送請內政部警政署刑事警察局測謊結果，對於㈠案發前有無與丙○○、朱智賢中任1人討論強盜情事。

㈡案發前有無看到丙○○、朱智賢攜帶刀槍。

㈢就上開2問題有沒有說謊等問題，均無不實之反應，研判無說謊，此有該局96年度5月21日刑鑑字第0960076297號鑑定書、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書（包含檢測方法）、測謊圖譜分析量化表、施測者專業資格證明、測試具結書、測謊圖譜等文件附卷可參（見原審卷第71-104頁），揆諸前揭判決意旨，該測謊報告自具證據能力。

三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項固定有明文。

惟92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，酌採英美法之傳聞法則，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。

且被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故所謂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得予行使反對詰問權者而言。

否則除有同法第159條之5第1項當事人同意作為證據，第2項當事人、代理人、辯護人視為同意作為證據之情形者外，自不得為證據（最高法院96年度台上字第1996號判決意旨參照）。

是證人即共同正犯丙○○於偵查中所為之陳述，雖已具結陳述，然未賦予被告甲○○對之行使反對詰問之機會，揆諸前揭判決意旨，證人即共同被告丙○○於偵查中所為之陳述，不具證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查告訴人乙○○於警詢所為之證述，係屬被告以外之人，於審判外所為之陳述，被告於本院爭執其證據能力，依上開法條規定，該警訊自無證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時對於有上揭行為坦承不諱，然於本院辯稱：伊行為尚未使告訴人乙○○不能抗拒，應僅係犯搶奪罪而非強盜罪云云；

被告甲○○於警詢、偵查及原審時則均坦承有加重竊盜之犯行，核與被害人乙○○於本院證述：「（庭上的被告進去後，有無什麼動作？）他們進去後，右邊的人（即共同被告方智賢）就把門拉開，並要我坐到右邊，有人說有老大要找我，我就說有這麼嚴重不能講嗎，我還是坐在原來的駕駛座，左邊的人說不配合的話就殺下去，右前座的人用刀子割破我的衣服、袖子，我害怕就直接從駕駛座下車。

（你下車以後，發生何事？）我下車後，左邊的人（即被告丙○○）說『幹你娘，不配合』並拿槍託往我的頭上打下去。

（你下車時，鑰匙有無拿在手上？）有的。

（後來鑰匙如何被進來的兩人搶走？）他們直接從我手上搶走並開走車子，當時我已經滿臉都是血。

（他們是先打你再搶鑰匙？還是先搶鑰匙再打你？）先打我再搶我的鑰匙。

（當時你有想要反抗？）都沒有反抗，也沒有想到反抗，因為我會害帕。

…（你被打流血時敢不敢反抗？）不敢，因為他有帶刀子、槍。

（當時你能不能反抗？）不能。

…」等語（見本院卷第4-5頁），互核相符，此外，復有現場照片15幀（見警卷第58-65頁）附卷可稽，被告丙○○、甲○○2人於原審之自白與事實相符，應堪採信。

二、論罪科刑：㈠按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備，公然掠取他人之財物，如施用強暴脅迫，至使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪（最高法院64年台上字第1165號判例參照）。

本件被告丙○○、朱智賢係分持客觀上足以對人的生命、身體、安全構成威脅之玩具手槍及水果刀各1把脅迫告訴人乙○○，且被告丙○○復持玩具手槍猛敲乙○○前額部致受傷流血，此業據告訴人乙○○證訴綦詳及被告丙○○坦承不諱，復有乙○○受傷之照片在卷可稽（見警卷第58頁），是告訴人乙○○於此情況下，應係不能抗拒而非不及抗拒，被告丙○○此部分所辯尚難憑採。

㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院74年3月19日刑庭總會決議參照）。

本件被告丙○○、朱智賢於行為時分持玩具手槍及水果刀，對告訴人乙○○為強盜犯行而既遂，業經告訴人指證在卷，足見該玩具手槍之形狀與大小顯與真槍相似，方足使告訴人誤認為真槍而不敢抗拒，而該玩具手槍既與真槍之形狀與大小相似，則該玩具手槍即有槍柄、槍管及其它鈍角，且被告丙○○亦確持該玩具手槍托毆打被害人成傷，即該玩具手槍於客觀上係得持以攻擊人身，對被害人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭說明，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無訛，而水果刀於客觀上亦顯然足以致人死傷，危害人之生命、身體，而具殺傷力，亦應屬兇器。

㈢又按大樓式或公寓式住宅之地下室，係附屬於該大樓或公寓，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，與住宅之關係密不可分，仍不失為刑法第306條所稱之住宅（最高法院82年度台上字第5704號判決意旨參照）。

本件案發現場所在之車庫，係獨棟式透天住宅之1樓車庫，附屬於該住宅，為該種住宅居住人生活起居場所之一部分，而與住宅之關係密不可分，有照片2幀在卷可參（見警卷第59頁），應認係刑法第306條所稱之住宅無誤。

㈣核被告丙○○所為，係犯刑法第328條第1項而有同法第321條第1項第1、3款之情形，即犯刑法第330條第1項之攜帶兇器、於夜間侵入住宅之加重強盜罪；

被告甲○○所為，則係犯刑法第321條第1項第1款、第4款之加重竊盜罪。

被告丙○○與共犯朱智賢間，就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告2人分別有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，渠2人受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤公訴意旨雖認被告甲○○所為，亦應論以刑法第330條之加重強盜罪，惟按共同正犯應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預料者，則僅應就其所知之程度令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例意旨參照）。

查被告丙○○及被告甲○○當天駕駛上開自小客車到現場，目的係偷竊被害人所有之6W-1568號寶馬（BMW）牌自用小客車等情，迭據被告2人於警、偵訊及原審審理時供明在卷可按，被告丙○○並供稱：「（接下來，你們開車尾隨被害人車輛的時候，你有無跟朱智賢或者甲○○談話？）有。

（談話內容？）就說要去偷那一輛車。

（你們在討論，尾隨那輛車的時候，甲○○跟朱智賢如何回應你？）他們只是聽我說要去偷那部車而已。

（當你到被害人家門口，與朱智賢下車的時候，有無看到被害人家中有人走出來？）被害人一下車轉頭就要進去他家裡，剛好看到我跟朱智賢。

（甲○○親眼目睹你們強盜車子，難道不怕他去舉報？）當時天色很暗，我們進去強盜人家的車子，甲○○又沒有看到。

（甲○○到底知不知道你們要強盜？）我們當時根本只是想要去偷車子而已，沒有說要搶。

（你們從車庫偷得車輛出來之後，甲○○的車子是停在哪裡？）我們搶得車，倒車出來之後，甲○○的車是停在前面。

」等語（見原審卷第132-143頁），可見被告2人與共犯朱智賢原計畫係至現場行竊被害人之自用小客車，被告丙○○與共犯朱智賢下車行竊時，突然遇見被害人尚停留在車庫內，因事出突然，為求順利取得財物始有前述加重強盜行為，則被告丙○○與共犯朱智賢此舉，顯已超越渠等3人原先共謀行竊之計畫範圍甚明。

再者，被告丙○○上揭供述其與共犯朱智賢下車行竊時，被告甲○○所在地點，無從見到案發現場所發生之事，且整個加重強盜過程係在被害人住處車庫內發生，被告甲○○當時並不在該處附近，有監視錄影翻拍畫面可稽（見警卷第59頁），則在如此猝然發生之極短促時間內，被告甲○○亦顯難與被告丙○○有何加重強盜之犯意聯絡機會之可言，自難僅因被告甲○○當時在車上擔任把風之行為，即遽推論其有預見被告丙○○及共犯朱智賢會有何加重強盜之行為，從而，被告丙○○與共犯朱智賢前揭加重強盜行為，係屬共同正犯之過剩行為，已超出被告甲○○加重竊盜之共同意思範圍外且非其所能預見，其僅負加重竊盜刑責即可，公訴意旨上開所認，容有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更法條，併予敘明。

三、原審就被告甲○○有罪部分、丙○○加重強盜罪部分，予被告等論罪科刑，固非無見。

惟被告甲○○之行為係於96年4月24日以前，原判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，自有不當。

被甲○○上訴僅謂量刑過重，而未指摘未適用前開減刑條例，惟原判決該部分既有可議，自屬無法維持，應由本院就被告甲○○有罪部分撤銷改判之；

而被告丙○○上訴否認有強盜之犯行部分，為無理由，自應駁回其上訴。

爰審酌被告丙○○、甲○○正值青壯之年，本應思憑自己之力經營謀生，僅因一時貪念，即為本件犯行，任意侵害他人財產安全，嚴重危害社會治安，破壞善良人民對平和生活秩序之期待與保障，妨害人民免於恐懼之自由，被告丙○○與共犯朱智賢互持兇器傷害被害人，惟渠等犯後均能坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑8年、8月；

而被告甲○○之行為在96年4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第2款規定，減其刑2分之1，並諭知易科罰金折算標準。

又被告丙○○及共犯朱智賢犯加重強盜罪所用之水果刀及玩具槍各1把，雖屬被告朱智賢所有，然被告丙○○已於偵查中供稱作案工具已丟棄等情明確，既無任何積極證據可資證明前述水果刀及玩具槍現尚存在而未滅失，均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第1款、第4款、第47條第1項、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
檢察官及丙○○，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
甲○○不得上訴。
書記官 李梅菊
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。