臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,重上更(五),272,20071107,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(五)字第272號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳文忠 律師
蔡青芬 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第283號，中華民國91年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第8512號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○受公務機關委託承辦公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，緩刑肆年。

褫奪公權叁年。

事 實

一、甲○○係臺南縣新營市○○路88之8號南瀛汽車修護股份有限公司（下稱南瀛公司）之汽車檢驗員，亦為交通部公路局嘉義區監理所麻豆監理站（下稱麻豆監理站）委託南瀛公司代為執行汽車檢驗之檢驗員，負責麻豆監理站範圍內大、小型汽車之定期檢驗（不含各級校車、幼稚園、托兒所之幼童專用車及大型傾卸框式車輛），及在南瀛公司定期檢驗不合格申請覆驗車輛、定期檢驗同時變更顏色檢驗車輛之業務，係屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員，為受公務機關委託承辦公務之人，亦為從事業務之人（但非依據法令從事公務之人員），就主管檢驗汽車之事務，明知瑞豐汽車商行（瑞豐商行負責人為陳禮豐及何春美夫妻，何春美部分業經本院另案92年度上訴字第450號依行賄、偽造文書罪判處有期徒刑二年、五月，定執行刑為有期徒刑二年三月，褫奪公權三年）所代客辦理大貨車檢驗之車輛時，該行職員張莉華所送檢之大貨車部分因違規改裝成電子琴花車，依道路交通安全規則第39條之1有關之檢驗項目及標準規定，該等車輛均無法通過檢驗，竟向張莉華表示不願配合檢驗車輛，張莉華為讓送檢車輛順利通過檢驗，經何春美之同意，乃於民國（下同）90年1月10日，在電話中對甲○○表示每輛違規改裝成電子琴花車願支付新台幣（下同）一千元之代價，2人於電話中達成上開期約。

甲○○即基於違背職務，收受賄賂之概括犯意，自90年1月10日起至同年2月底止，使張莉華送驗之電子琴花車，未依規定實際辦理檢驗，以：①將檢驗廠設置之定點攝影機及查驗引擎號碼之攝影機，避開電子琴花車之裝潢設備；

②受檢車輛實際未到場，僅由張莉華提供受檢車輛之行車執照及第三人強制責任保險卡，交甲○○在車輛檢驗紀錄表蓋「合格」章之方式，在南瀛公司，連續3次收受張莉華給付之賄款共計八千元（各為三千元、二千元、三千元），使違規之8部車輛通過檢驗，並登載在其業務上作成之文書即車輛檢驗紀錄表上簽章，表示檢驗通過，足生損害於主管監督車輛之監理機關對於車輛檢驗之正確，嗣因瑞豐汽車商行職員李達山離職後，向法務部調查局嘉義市調查站自首，經監聽何春美及張莉華之電話而查獲上情，被告於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物八千元。

二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪所憑之證據及理由

（一）上揭事實，業據被告坦承不諱（見偵一卷8、12頁、本院前審上訴卷121、122頁、本院卷96年10月24日審判筆錄）。

（二）證人張莉華之證述 (見偵一5、20頁、偵二卷62、63頁)，

（三）證人何春美之證述 (見偵一卷第20至23頁)。

（四）被告與張莉華之通訊監察譯文即嘉義市站通訊監察報告表二份在卷可稽 (見原審卷127頁、偵二卷13頁背面至19頁背面、32頁背面至第33頁）。

二、論罪科刑之理由

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（94年2月2日公布，於95年7月1日施行）第2條第1項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第2條第1項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。

惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用（ 最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象，本件被告於犯罪行為後法律有變更，茲比較適用新舊法如下：⒈刑法關於公務員之規定：於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定即應適用新刑法第10條第2項公務員定義。

被告係南瀛公司之汽車檢驗員，亦為交通部公路局嘉義區監理所麻豆監理站委託南瀛公司代為執行汽車檢驗之檢驗員，負責麻豆監理站範圍內大、小型汽車之定期檢驗（不含各級校車、幼稚園、托兒所之幼童專用車及大型傾卸框式車輛），及在南瀛公司定期檢驗不合格申請覆驗車輛、定期檢驗同時變更顏色檢驗車輛之業務，係屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員，則依被告行為時之貪污治罪條例第二條規定，被告係屬該條所稱「受公務機關委託承辦公務之人」，但並非該條所稱「依據法令從事公務之人員」，亦非修正前刑法所稱之公務員，而依裁判時之貪污治罪條例（下稱新貪污治罪條例）第二條（九十五年五月三十一日公布、同年七月一日施行）及新刑法第十條第二項之規定，被告則屬新貪污治罪條例及新刑法所稱公務員，兩相比較，應以上訴人行為時即九十五年五月三十一日修正公布前之貪污治罪條例第二條之規定有利於被告。

⒉關於牽連犯及連續犯部分：新刑法於95年7月1日施行已刪除原第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規定，修正後新刑法既刪除第55條後段牽連犯、第56條連續犯之相關規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪刑論處，併合處罰後合併定其應執行刑。

依刑法第2條第1項規定比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告。

⒊關於刑法第59條部分：刑法第59條酌減其刑之概念法已加以修正。

修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。

新刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，雖新刑法酌減其刑之條件較嚴謹，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議認此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自應適用新刑法第59條規定，不須再依刑法第2條第1項規定比較。

⒋關於刑法第37條部分：刑法第37條關於有期徒刑褫奪公權之宣告，新刑法規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正前刑法則規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，因屬從刑亦隨主刑適用同一準據法，則應依主刑適用修正前刑法公務員規定（修正前貪污治罪條例第二條規定），自應依修正前刑法第37條規定。

（二）查被告係屬受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人員，即修正前貪污治罪條例第2條所稱之公務員，竟自90年1月間在電話中與張莉華期約每輛違規車檢驗通過，由張莉華交付被告一千元，並自90年1月10日起至同年2月底止，連續3次就其違背職務之驗車行為收受賄賂，係犯同條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。

被告雖為受公務機關委託承辦公務之人，但非修正前貪污治罪條例第2條所稱依據法令法令從事公務之人員，亦非修正前刑法所稱之依法令從事公務之人員，但仍不失為從事業務之人，被告未實際檢驗張莉華代客送驗之電子琴花車，竟收受張莉華交付之賄賂，而在其業務上作成之文書即車輛檢驗紀錄表上簽章以示該等違規改裝成電子琴花車之車輛檢驗合格，自足生損害於主管監督車輛之監理機關對於車輛檢驗之正確，係犯刑法第215條之業務登載不實罪。

被告先後3次就其違背職務之驗車行為收受賄賂，及8次業務登載不實罪，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並加重其刑。

所犯上開2罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條前段規定，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。

被告所犯犯刑法第215條之業務登載不實罪部分，檢察官起訴書雖未敘及，因與違背職務收受賄賂罪有牽連犯裁判上一罪關係，仍為起訴效力所及，應併予審理。

（三）被告所犯違背職務所收受之賄賂，情節輕微，其所得財物僅八千元，依修正前貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。

（四）被告於偵查中自白，並於本院審理中自動繳交全部所得八千元，有收據附於本院卷可稽，應依修正前貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。

（五）被告因基於同鄉情誼及一時貪念致罹刑章，而其所得財物尚微，且於本院審理中已繳交全部犯罪所得，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告（經二次減刑後）法定最低度刑，猶嫌過重，依刑法第59條規定，再減輕其刑。

上開刑之加重減輕，以先加後減原則為之。

（六）爰審酌被告受委託執行公務，竟不知廉潔自持，就其主管事務違背職務圖他人不法利益，更進而收受賄賂，惟念其無犯罪前科紀錄（詳卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄），素行非惡，犯罪所得財物非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後於本院審理時坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第17條之規定，褫奪公權叁年，以資懲儆。

被告犯罪所得財物八千元，業經於本院審理中全部繳回，故不另為沒收、追繳之諭知。

（七）被告所犯前述之罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減輕其刑。

（八）被告未曾因故意犯罪受有有期徒刑以上行之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，審酌被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，爰併為緩刑4年之宣告，以勵自新。

三、不另為無罪諭知部分

（一）公訴意旨另以：被告甲○○明知違背法令，竟基於圖利私人之犯意，自88年12月間某日起，受理檢驗張莉華任職之瑞豐汽車商行所代客辦理大貨車檢驗之車輛時，明知張莉華所送檢之大貨車部分因違規改裝成電子琴花車，依道路交通安全規則第39條之1有關之檢驗項目及標準規定，該等車輛均無法通過檢驗，竟連續以⑴將檢驗廠設置之定點攝影機及查驗引擎號碼之攝影機，避開電子琴花車之裝潢設備；

⑵或由張莉華以長度、寬度、高度完全符合標準，僅引擎號碼不同之代替車輛檢驗；

⑶或受檢車輛實際未到場，僅由張莉華提供受檢車輛之行車執照及第三人強制責任保險卡，交甲○○在車輛檢驗紀錄表蓋「合格」章等方式，每月約讓十輛該等違規車輛通過檢驗，因而使何春美及陳禮豐從88年12月間起至89年10月間止，11個月間獲得向客戶收取每輛車三千元代檢費，共計實得三十三萬元（十一個月乘三千元）之不法利益，認被告涉犯貪污治罪條例第6條第4款之罪等語。

訊據被告堅決追認有上開犯行，辯稱：張莉華所講一個月檢驗10台指的是嘉義監理站的部分，不是南瀛汽車修護公司。

南瀛公司不可能一月檢驗10台電子花車，有時候只有1、2台來等語。

查被告於90年3月8日調查站固供稱：「自88年底起，張莉華與我熟識之後，張莉華即告訴我，說她有工作上的業績壓力，有1部電子琴花車要求我幫她檢驗過關，我基於朋友情誼便答應在能幫忙的範內儘量幫忙，第1次由張莉華和車主開車前來公司驗車，我禁不起張莉華一再的請求，乃將檢驗廠設置之定點攝影機和查驗引擎號碼之攝影機，儘量避開電子琴花車裝潢設備，使該車能順利通過檢驗」、「我除利用前述將檢驗廠設置之攝影機，儘量避開電子琴花車裝潢設備，使該車能順利通過檢驗外，尚有在今年1月間，張莉華因客戶的電子琴花車無法到南瀛公司來驗車，便央求我幫忙她，起初我因為她客戶的車子不能來，而拒絕幫忙，但她一再懇求，我只好答應，我便要她將該幾部無法前來之電子琴花車的行車執照及第三人強制責任保險卡帶來，直接跳過檢驗程序，我就在該等車輛檢驗記錄表上蓋章讓其過關」、「自88年12月至90年2月底止，瑞豐汽車商行會計張莉華確實曾要求我協助其辦理大貨車改裝成違規電子琴花車順利通過檢驗，我因為基於多年情誼，又是山東同鄉，才答應給予幫忙該瑞豐汽車商行大貨車改裝成違規電子琴花車順利通過檢驗，但因為檢驗時我也沒有特別將車輛車牌號碼登記，且時間已久，所以我已不清楚協助通過檢驗之車輛有幾輛，也記不清楚車牌號碼」、「我在驗車時僅核對車輛與行照之號碼是否相符，不會刻意去登記或記憶所檢驗車輛之車牌號碼，而且有部分檢驗車輛僅由瑞豐汽車商行會計張莉華提供該車之行車執照和第三人強制責任保險卡供我辦理車輛檢驗，車輛實際並未到場接受檢驗，所以我沒有印象」等語，惟查被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，被告之上開自白，因查無補強證據證明其自白與事實相符，析述如下：⒈證人張莉華於原審即供稱：我所寫的自白書（附於偵查卷二66頁），是講嘉義監理所違法部分（詳原審卷48頁），於本院更二審交互詰問時稱：「88年12月至89年10月止，每個月送南瀛汽車場檢驗的車輛，不一定，有時候1、2輛，有時候沒有，數量沒有辦法確定」、「電話中提及個月差不多有十輛車，是我誇大的說法」、「瑞豐車行每輛車向客戶收取代檢費差不多六百至三千元，90年元月份時我打電話給他，閒聊的時候才提到過」、「南瀛汽車場檢驗的車輛沒有作成客戶紀錄表」（詳更二卷101、102頁）。

⒉證人賴燕嬿於本院更二審詰問時具結供稱：「瑞豐汽車行送車去驗車，如我在嘉義領牌我會寫，我跑嘉義，驗車的部分就沒有寫。

我每天工作都會寫流水帳，但已經被調查站拿去了」（、詳更二卷105頁），證人陳禮豐於本院更二審詰問時具結供稱：「問：對本院向麻豆監理站調資料，裡面有無瑞豐汽車行檢送過去南瀛汽車場的車子？答：有，有部分是我公司的客戶。

如打勾的部分梅花歌唱重一團、真善美電子琴花車社、宜農木業有限公司、水上電子琴花車社是向我公司買車」、「我們將這幾輛車送驗，沒有無拿錢給檢驗員」（詳更二卷106、107頁），證人何春美於本院更二審詰問時稱：「問：對本院向麻豆監理站函調資料，裡面有無你們公司送驗的車？答：我確定有宏泰電子琴花車是我們公司的客戶，那一部去檢驗我就不知道」、「送電子琴花車，沒有無拿錢給檢驗員」、「瑞豐汽車行，每輛車向客戶收代檢費用約六百元至二、三千元間」（詳更二卷107、108頁），可見證人張莉華、賴燕嬿、何春美、陳禮豐均未能就該商行送請上訴人檢驗違規車輛之牌照號碼予以指明，亦無法提出客戶資料以供究詰。

且張莉華及何春美均證稱；

每輛車向客戶收取約六百元至二、三千元間代檢費」，故代檢車輛應有些為合格車，商行僅收代檢工本費約一百多元（檢驗費四百五十元為公眾所知事項）若為違規車始視違規情形多收費用，並非瑞豐商行所送檢車輛均為違規車輛，故張莉華於電話監聽紀錄中所稱每月約10輛車，每輛車收費三千元亦非事實，且張莉華是於電話中（即90年1月間）才跟被告提到瑞豐商行驗車每車收費三千元，此外亦無證據證明被告在此之前即知瑞豐商行向車主每車收費三千元，亦無從認定被告有以違法使違規車通過而圖利瑞豐商行之意圖。

⒊瑞豐汽車商行非法代辦嘉義縣、市地區電子琴花車驗車手續，陳秀雯、李達山、賴燕嬿、向嘉義監理站檢驗人員蔡輝桑、劉烱銅、鄭振榮行賄之情，業經本院以92年上訴字第450號判決，有判決附更一卷64頁可按，其中就違法檢驗通過之車牌均有詳細臚列，故證人張莉華稱：1月有近10輛車受檢是指嘉義地區，與被告無關，應堪採信。

且本院以92年上訴字第450號判決，就張莉華行賄被告甲○○部分亦僅認定90年1月至2月收賄八千元部分，並未認定被告甲○○另有圖利瑞豐商行行為。

⒋依本院更二審向麻豆監理站調取88年12月至90年2月間南瀛公司代檢通過之3．5噸至10．5噸大貨車之車主、車號等資料，麻豆監理站以94年8月23日嘉監麻字第09400100124號函復，查閱其中可看出為電子琴花車者，約10輛，20車次，有檢驗大貨車資料在卷可憑（附於更二卷6682頁），其中應不能均為違規車輛，故被告自88年12月至89年10月，應不可能驗過110輛違規車，張莉華所述1個月約有10輛違規車經被告檢驗通過一節，應非可採。

⒌綜上所述，除張莉華證述外，並無其他積極證據證明被告有一個月檢驗通過瑞豐商行送驗之約10輛違規車之情形，且亦無證據證明被告知悉瑞豐商行向違規車車主收取每車三千元之費用，且與本院調取之驗車資料不符，故被告圖利瑞豐商行之意圖及行為均屬不能證明，此外復查無其他任何積極之證據，足認被告有此部分犯行，被告此部分犯行，不能證明。

因公訴人以此部分與前開有罪收受賄賂部分有牽連關係，乃不另諭知無罪。

四、撤銷原判決之理由

（一）被告被訴圖利瑞豐商行三十三萬元部分，尚屬不能證明，原審予以論罪，並認此部分與有罪部分有吸收關係，尚有未洽。

（二）原判決未及比較新舊貪污治罪條例及刑法之規定，顯有不當。

（三）被告行為， 除該當貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪之構成要件外 ，尚牽連犯刑法第215條之業務登載不實罪，原判決僅認定被告成立違背職務收受賄賂罪，洵有違誤。

五、適用法律

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）修正前貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第8條第2項、第12條第1項，刑法第215條、第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2條第1項，修正前刑法第55條、第56條、第37條第2項、刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例2條第1項第3款、第7條。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明蒼
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第2條
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；
其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
修正前貪污治罪條例第8條第2項
犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。
修正前貪污治罪條例第12條第1項
犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。