臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,96,重上更(五),357,20071121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 王成彬 律師
上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第三一三號中華民國九十年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四二一八號、同年度偵字第四二四三號、同年度偵字第四二九六號、同年度偵字第一一九二九號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○於民國（下同）八十五年間擔任國立成功大學土木工程學系（下稱成大土木系）講師，係依據法令從事公務之人員。

緣南投縣政府八十五年主辦之「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五（原名稱三二ｋ＋七九０─三五ｋ＋七九０、起訴書誤植為三三ｋ＋四一０五ｋ＋六二五及原名稱三二ｋ＋七九０五ｋ＋七九０）道路工程」，係由南投縣協侑營造有限公司（下稱協侑公司，負責人為謝錦華）所承包，工程中所用之「蜂巢固格網」係汎亞地工有限公司（下稱汎亞公司）假臺南市高優工程有限公司（下稱高優公司）之名義供貨，並由大王塑膠有限公司負責人林森茂（所涉共同行使變造公文書罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年一月，緩刑三年確定）之地下工廠生產不合格之「蜂巢固格網」假冒進口產品，於八十五年十二月三日，由汎亞公司負責人鄭春輝（所涉共同行使變造公文書罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年一月，緩刑三年確定）假冒本工程南投縣政府土木課承辦人「曾仁隆」及協侑公司工地主任「羅寅雄」名義，將「蜂巢固格網」試驗檢體送至成大土木系交予乙○○負責檢驗，實際上由不知情之學生甲○○負責試驗，然甲○○於試驗時發現試驗項目「延伸率」僅有157％，不符合500％以上之要求，遂告知乙○○，詎乙○○明知送試驗檢體之延伸率不合格及受理申請完成掛號收件後，送驗試樣即不得更換，然仍由不知情之甲○○通知鄭春輝試體延伸率不夠後，鄭春輝遂於八十五年十二月十四日另補送一試驗檢體，乙○○復明知試驗報告單應記載收件試驗檢體之試驗結果，不得以其他試驗檢體之試驗結果矇混，仍將不實之合格延伸率540％之事項，逕登載於職務上所掌之試驗報告單，作為收件試驗檢體之試驗報告，足以生損害於成大試驗報告之公信力，嗣經人檢舉，為法務部調查局臺南市調查站查獲，南投縣政府再採樣送請成大土木系材料實驗室檢驗結果卻不合格。

二、案經法務部調查局臺南市調查站（下稱調查站）移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

證人鄭春輝、甲○○於法務部調查局及檢察官偵查中之供述，固屬審判外之言詞，為傳聞證據，原則上不得作為證據。

查證人甲○○名義出具書面陳述其試驗結果之計算式（附於原審上訴卷第一○一頁），業經證人甲○○於本院前審及此次更五審詰問時證述明確，自有證據能力。

又查證人即共同被告鄭春輝人於本院前審詰問時供承其於法務部調查局之供述及對於證人甲○○於調查站所供牽涉到渠之部分均屬實在；

至證人甲○○於本院詰問時對於法務部調查局之供述除所謂「折中部分並非折中，而是試驗結果，第二次結果要與第一次結果平均」等語外，餘皆坦承實在等情，且法務部調查局之調查筆錄，鄭春輝、甲○○製作筆錄過程，二位之意識及陳述能力，「鄭春輝意識及陳述能力正常，均出於自由意識陳述，問答時表達得很清楚、有條理」；

「甲○○受詢問時意識清楚，陳述得很清楚，筆錄記載內容完全依照其陳述，記載如有牽涉數字及日期，亦是參考相關卷證所載，也經過他本人確認」等情，亦據調查站筆錄之承辦人王光復、盧武正於本院前審證述明確，故證人鄭春輝、甲○○於調查站所為之調查筆錄，證人鄭春輝於檢察官偵查中所為之供述，與審判中所述相符，有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○固坦認伊係成大土木系講師，學生甲○○確實有作試體測試蜂巢固格網，且伊從來沒有看見南投縣政府來文，檢驗報告沒有合格之事實，惟矢口否認有何公務員職務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊沒有指定甲○○去做測試，不是伊負責作測試的，蜂巢固格網是一種地工材料，伊是基於服務性質作試驗，沒有圖利亦沒有登載不實云云。

三、惟查：㈠查「受理申請完成掛號收件後，送驗試樣即無法更換。」

、「送驗試樣經檢驗完成後，是否合格隨即製作報告，無法抽換試樣」、「任何試樣檢驗皆須辦理掛號」等情，有該成功大學八十八年十月四日（八八）成大工字第０六０一七號函附卷可稽（見原審卷第二宗第二三頁），經本院更四審再函詢亦函覆謂「試驗檢體不可補送另一組試體，凡新送之試體均重新編號，當成一組全新之試體處理」亦有成功大學九十五年十一月二十三日成大工院字第0950006826號函附卷足稽( 見本院更四審卷第一00頁），是故受理試樣檢驗之申請，任何試樣檢驗皆須辦理掛號，完成掛號收件後，送驗試樣即不得更換，送驗試樣經檢驗完成後，是否合格應隨即製作報告，無法抽換試樣，此乃成功大學受理試樣檢驗申請之標準過程，合先敘明。

㈡上揭關於南投縣政府八十五年主辦之「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五（原名稱三二ｋ＋七九０─三五ｋ＋七九０道路工程」，係由南投縣協侑公司所承包，有南投縣政府於八十五年二月二十三日與協侑公司成立之工程契約書、保證書、包商印鑑紙暨相關之開標紀錄表、南投縣政府工程決算書、營繕工程結算驗收證明書、工程驗收紀錄、工程竣工驗收表、簽、工程計劃說明書、水土保持計劃說明書、施工預定進度表、工程預算書等在卷，此經審計部臺灣省南投縣審計室於九十二年四月三十日以（九二）審投縣總字第０二六五號函覆本院（見本院重上更一卷第二宗第五三至七九頁）可據。

㈢【本件檢體測試人甲○○當時係成功大學一或二年級之工讀生，第一次送驗時因不合測試標準，即應以測試結果不合格函覆，但被告乙○○竟通知材料商鄭春輝（本件已判決確定）補送第二次驗體，再由證人甲○○將之切成三片再做試驗，而材料商鄭春輝又來試驗室找乙○○討論試驗有關事宜，被告乙○○顯然違背鑑定單位應秉持超然中立之角色，如果鑑定者與材料商討論鑑定事宜，何須鑑定，若草率鑑定，工程完工後將損害到廣大使用者之權益甚鉅，況被告乙○○叫一個甫入學不久之工讀生主持測試，證人甲○○因本件測試鄭春輝所送之檢體「蜂巢固格網」而認識，證人甲○○因之被材料商鄭春輝受聘為家教，更屬不宜，因此材料商鄭春輝與測試者甲○○及被告乙○○已成為有交情之人，如何做出公正之鑑定，況亦有違經濟部中央標準局中國國家標準ＣＮＳ塑膠之抗拉性能試驗法所載，本件試驗之試片應有五個以上之規定，因此本件被告乙○○確與鄭春輝有共同犯意之聯絡及行為之分擔】。

據證人即經被告乙○○指定作測試檢體之學生甲○○就上開「蜂巢固 格網」於調查站偵訊、原審調查中已結證稱：南投縣政府「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五道路工程」之蜂巢固格網試片，我試驗時，延伸率要求應在500％以上，但實際只達157％，經我向乙○○報告，並告知汎亞公司鄭春輝所送蜂巢固格網試片不通過之情形，鄭春輝隨即跑來試驗室，我記得當日是八十五年十二月十四日星期六，鄭春輝並另外拿了一件蜂巢固格網試片對乙○○解釋係保存在該公司之另一件同工程試片，要求乙○○以該試片重作延伸率試驗，乙○○當場同意，我試驗該試片延伸率則達600％以上，我不懂發現後之程序，亦不知汎亞公司在申請檢驗中所扮演的角色，常看到鄭春輝來試驗室找乙○○討論試驗有關事宜，而未看到有委託者前來，使我誤會試驗如發生問題，除報告乙○○外，並另通知鄭春輝（見八十五年度聲監字第六二О號偵查卷第一一五頁反面、第一一六頁正反面、原審卷第二宗第九十三頁）；

於本院更一審時證稱：這個案子是乙○○老師指定我去承接的（見本院重上更一卷第一宗第四四頁）等語；

又於本院更五審到庭時證稱「伊當時係工讀生，我第一次做是這樣，沒有到達上面規定的標準，是乙○○叫我做的」等語及「審判長問：按照ＣＮＳ的標準試片要五片以上，就本件的話，假定試體有送二次的話，第一次試體可能要做其他的其他剩下一片，所以這一片延伸率僅有157％，當然顯不合格，另外再通知拿試體來，第二次試體是不是把它切三片再去試驗，是不是？（證人甲○○答：應該是切成多片，只是說我沒有辦法確定切幾片）；

審判長問：按照你以前講說，就是同一試體把它切三片，分別為600％、650％、655％，與第一次157％平均值為540％，所以應該是合格的，是不是這樣？（證人甲○○答：我只是把數據做出來，是不是合格是由出具報告的人決定）等語（（見本院更五審96年10月17日審理筆錄）。

而衡以證人甲○○與被告間宿無怨隙，案發當時又係師生關係，亦無須甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告之理，是以證人甲○○之證詞應屬可採。

至證人甲○○於原審及本院更審時另陳稱南投縣政府拿來固格網試體，檢驗結果發現延伸率不合格，過了幾天南投縣政府有再補送新試體，也是伊測試的，後來只針對延伸率測試，都有合格，依照實驗規則，延伸率不同有高有低，就採平均值；

不記得有無第二次檢體，延伸率百分之五百四十是以幾次的數據去平均得來的，作試驗時檢體不夠，後來鄭春輝再送來，因為項目很多云云（見原審卷第二宗第九三、九四頁、本院重上更一卷第一宗四四至四八頁），惟該試驗體並非南投縣政府送驗（詳如後述），亦顯有悖離成大函覆原審法院所述：「受理申請完成掛號收件後，送驗試樣即無法更換。」

、「送驗試樣經檢驗完成後，是否合格隨即製作報告，無法抽換試樣。」

、「任何試樣檢驗皆須辦理掛號」等情，有該大學八十八年十月四日（八八）成大工字第０六０一七號函附卷可稽（見原審卷第二宗第二三頁），已如前述。

是證人即學生甲○○所為此部分之證言，尚屬其不知作業程序，並為事後迴護被告之詞，不足採取。

㈣原審同案被告鄭春輝（即汎亞公司負責人）於調查站偵訊中供稱：上開道路工程之蜂巢固格網試片是伊送至該試驗室，陳培麟批給乙○○試驗，而乙○○實際上是交給甲○○作試驗；

甲○○係我送材料至試驗室時認識，在我瞭解其身家背景後，開始聘請甲○○擔任我兒子之數學家庭教師等語（見偵字第四二九六號偵查卷第五頁正反面），綜上以觀，同案被告鄭春輝此部分所述與前開證人甲○○證述情節大致相符，認其此部分供述及證述堪以採信。

㈤證人即南投縣政府建設局土木課技士「曾仁隆」於八十六年七月二十三日，在調查站調查時業已指證：上開道路工程之承包商協侑公司負責人謝錦華曾持成大土木系結構及材料試驗室之試驗單（八五工材第Ａ０七三五號）給伊，表示材料商已先行以伊及該公司工地主任羅寅雄之名義取樣送成大試驗，結果均符合規範要求，因合約書並未規定材質檢驗事項，原則上係由承包商自行負責材質合格，所以伊看到該批（指供貨至現場之蜂巢固格網）有成大正式檢驗合格之報告單，故亦予以認可，‧‧‧該次送驗伊沒去，也沒有馬上給伊看等語，有曾仁隆於調查站及本院更審時調查之供述可稽（見法務部調查局臺南市調查站覆本院之九十二年三月二十日南市廉字第０九二六六００八七一０號函暨筆錄、本院重上更一卷第二宗第三四、三五頁調查站筆錄、本院重上更一卷第二宗第十七頁）。

㈥證人即協侑公司工地主任羅寅雄於八十六年七月二十三日，在調查站調查時已否認曾和縣政府土木課曾仁隆取樣送驗過，且貨是八十五年十二月三十日交貨，更不可能在同年月三日即已取樣送驗，該試驗報告單取樣之檢體既未經伊親自取樣送檢，其內容應屬不實等語（見本院重上更一卷第二宗第四三頁調查站筆錄）。

又證人羅寅雄亦於本院更審調查時陳稱：伊與曾仁隆有一次一起去成大送檢體（應係指嗣後於八十六年四月二十八日該次），伊有去即有簽名，八十五年十二月三日之申請單上，伊沒有簽名，其後報告出來沒有通過，他們（指南投縣政府）就沒有給我們錢等情（見本院重上更一卷第二宗第二○頁、聲監卷第一二五頁）。

且南投縣政府關於上開「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五道路工程」所使用材料之「蜂巢固格網」試驗檢體如何提供成大試驗問題？就工程八十五年十二月三日成大試驗室試驗報告（八五工材第Ａ０七三五號）係由材料商提供，該試驗報告之取樣者亦由材料商逕送成大試驗室，該府及承包商人員均未會同至成大。

有該縣政府於八十九年一月二十四日以（八九）投府建土字第八九０一六六九三號函覆原審在卷可稽（見原審卷第二宗第六九頁）。

顯見上開八十五年十二月三日成大試驗室試驗報告（八五土材第Ａ０七三五號）應非南投縣政府送驗而屬不實。

㈦況南投縣政府關於上開「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五道路工程」所使用材料之「蜂巢固格網」，於八十六年四月廿八日現場取樣，與承包商親送成大試驗室，結果發現抗張強度、延伸率、方格尺寸三項不合格。

有該縣政府於八十九年一月二十四日以（八九）投府建土字第八九０一六六九三號函覆原審在卷可稽（見原審卷第二宗第六九頁），益見該收件試驗報告單之製作並不實在。

鄭春輝雖於本院更審調查時否認稱：八十五年十二月那件不是伊負責的，是不是伊送（請鑑定）的伊不記得了，伊沒有假冒，那是高優公司去簽約的，他們叫伊陪同他們過去，只因東西是伊交與高優（公司）的，伊比較瞭解，所以他們叫伊陪同送件，材料是伊賣與高優，高優又賣與南投的營造公司，這件事與伊無關云云，顯見鄭春輝係材料商之一，有前往送料試驗，所為此部分證詞，係屬其事後卸責之詞，並無足取。

㈧前揭「蜂巢固格網」試驗檢體之試驗情形，復參酌被告於調查站偵訊中供稱：南投縣政府主辦之「電源站至埔里三三ｋ＋四一０─三五ｋ＋六二五道路工程」之蜂巢固格網試驗是陳培麟批示由我辦理，我形式上是指派工讀生陳宏賓試驗，惟實際上是由甲○○負責試驗，我記得甲○○有向我反映該式樣延伸率僅有157％，而要求是500％以上，顯然太低，不符合要求。

我即指定試驗室助手會同前來的鄭春輝在該試驗室內找出另一塊相同型式之試樣續作試驗，得出約600多％之延伸率，經我評估後，‧‧‧我即同意指示以兩次試驗之折衷平均值540％作為試驗結果之數據。」

等語，復有成大土木系結構及材料試室檢驗申請單及試驗報告單各一紙在卷可稽（見八十五年度聲監字第六二О號偵查卷第一О八、一二五、一二六頁）。

依前述檢驗申請單旁確有填載「請乙○○先生辦理」字樣，被告乙○○於本院更審時所辯伊未受理本案，伊二次都沒有指定甲○○測試，是陳宏賓同意由甲○○作測試，均不足採信。

㈨又「申請送驗試樣完成掛號收件後，經試驗即製作報告並寄出；

且該成大土木系結構材料試驗室受理送驗試樣申請掛號收件後，送驗試樣即無法更換，送驗試樣經檢驗完成後，是否合格隨即製作報告，無法抽換試樣」等情，此有成大八十八年十月四日（八八）成大工字第О六О一七號函各一紙附卷可稽，核之卷附成大土木系結構及材料試驗室試驗報告單（見八十五年度聲監字第六二０號偵查卷第一二六頁）之延伸率欄載為百分之五四０，已如上述，應非收件試驗實測結果。

證人鄭春輝亦於本院更審證稱：伊不認識曾仁隆、羅寅雄等情（見本院重上更一卷第一宗第五○頁），足認被告明知送試驗檢體之延伸率不合格及受理申請完成掛號收件後，送驗試樣即不得更換，竟私下通知鄭春輝試體延伸率不夠，另補送一試驗檢體，復明知試驗報告單應記載收件試驗檢體之試驗結果，不得以其他試驗檢體之試驗結果矇混，仍將不實之合格延伸率540％之事項，逕登載於職務上所掌之試驗報告單，作為收件試驗檢體之試驗報告等情，洵堪認定。

被告所為，自足以生損害於受託鑑定之成大公信力。

㈩至被告乙○○主張系爭「蜂巢固格網」之延伸率540％之結果係採平均值，計算方式為157%×0.2+(600%+650%+655%)÷3×0.8 ＝540%，與實際就「蜂巢固格網」試樣進行檢驗之學生甲○○所述計算方式相同（見本院上訴卷第一０一頁）。

且證人甲○○於原審並證稱：「（南投縣政府固格網部分是否有取平均值給乙○○？）依照實驗規則，延伸率不同有高有低的話，就採平均值。」

（見原審卷第二宗第九三至九四頁）。

參以甲○○於調查站所述。

則證人甲○○有對鄭春輝於八十五年十二月十四日補送之「蜂巢固格網」試樣進行檢驗，固非全然無據。

惟查本件試驗檢體不得任意更換，已如前述，是被告於第一次收件試驗檢體之延伸率不合格，即應出具不合格之試驗報告單，竟任由鄭春輝另補送一試驗檢體，並以第一、二次試驗結果之平均值充作第一次收件之試驗報告單，顯有以非第一次收件試驗檢體之試驗結果之不實事項登載於職務上所掌之試驗報告單之情事，以該檢驗申請單及試驗報告單其左上角均為相同編號工材第Ａ0735號之記載（見八十五年度聲監字第六二О號偵查卷第一二五、一二六頁），足見應為相同試驗檢體作為試驗對象，況被告既有二次試驗結果，何不將二次試驗結果情形均登載於該試驗報告單，足見被告確有登載不實之情形。

被告所辯平均值之算法，與所出具之試驗報告單之本旨有所違背，仍不能謂其僅因辦理不當，遽謂其不負登載不實之罪責。

被告乙○○既違反上開成功大學於「受理申請完成掛號收件後，送驗試樣即無法更換」、「送驗試樣經檢驗完成後，是否合格隨即製作報告，無法抽換試樣」、「任何試樣檢驗皆須辦理掛號」、「試驗檢體不可補送另一組試體，凡新送之試體均重新編號，當成一組全新之試體處理」等規定，於第一次所送檢體未符測試標準，未依法做出不合格之鑑定，竟私自再通知材料商鄭春輝再送第二次檢體送驗，再依經濟部中央標準局中國國家標準ＣＮＳ塑膠之抗拉性能試驗法所載，本件試驗之試片應有五個以上，且有關延長率之各試驗結果，應分別單獨計算，而被告因送件委託試驗之鄭春輝第一次所提出「蜂巢固格網」試片，經甲○○試驗結果，延伸率僅有一五七％，不符五００％以上之要求，即應做出不合之測試報告，然被告未依規定，竟再通知鄭春輝補送第二次試片，再作第二次之試驗，而將第一次、第二次試驗所得之數據，依加權平均法予以平均，即第一次試驗所得數據一五七％，第二次三片（將鄭春輝第二次提供之試片裁成三片）分別為六００％、六五０％、六五五％，共四片之平均值為五四０％。

然卷查上開被告提出之ＣＮＳ塑膠之抗拉性能試驗法，記載「試片之製作方法對材料之抗拉特性值影響甚鉅，因此必須依相關標準或買賣雙方議定之方法及條件製作試片」（被告95.12.20當庭提出，原外放，另將之附於本院更五審卷內），被告於本院前審並供稱：「委託指定的試驗方法與相關的國家標準美國材料試驗標準，都是指定要四片、五片以上平均得到的數據才正確的試驗結果」、「甲○○向我咨商，他只有作一五七％的試片，我有告訴他，要五片平均，不可以一片為數據，會影響材料結構室的公信力」，證人甲○○於本院前審亦證稱：「在試驗時已有ＣＮＳ規範，會依ＣＮＳ的規範去做試驗」云云（見本院更三審卷第九九頁，更四審卷第八二、一二四頁），被告既以ＣＮＳ規範為其試驗標準，而遑論本件第一、二次之試片共僅四片，與前揭ＣＮＳ規範所訂不符，且其所謂第二至第四片，依卷附甲○○出具之說明，載稱：第一次試片經試驗後，所剩不多「而由鄭春輝再找出的試片，因為足以裁成多塊做延伸率試驗的試片，記憶中，取三塊做試驗」云云，被告於本院前審亦供陳：「（五四０％如何平均出來？有無包括一五七％？）有包括一五七％，占０．二。

其他的就是同一批材料去裁切出來。

甲○○也是這樣說，是不同位置做出來」等語（見本院上訴卷第一０一頁，更四審卷第一二四、一二五頁），僅係就鄭春輝補送之同一件試體，將之「裁成三塊」而為試驗，此與上述ＣＮＳ規範「試片之製作」之方式有異，顯然影響於試驗結果之正確性及公正性。

因之被告既已熟知上述試驗規範之作業需求，卻未遵循辦理，仍憑未盡確實試驗所得之數據，記載於檢驗報告，更有登載不實之犯罪故意。

綜上所述，本案事證已臻明確，被告乙○○前開所辯，均屬事後避重就輕，推諉卸責之詞，殊無可採。

被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法二百十三條之公務員職務上登載不實文書罪。

原審因認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布，並於九十年十一月九日施行，被告此部分比較新舊法之結果，自應適用有利於被告之新法，則依新法規定，被告之行為並未該當於該條例第六條第一項第四款之構成要件（詳如後述），原審裁判時未論及，自有未洽。

（二）又被告僅係於職務上登載不實（即不實之試驗報告單，八五工材第Ａ０七三五號），嗣並無如何為自己有所主張而行使，是被告雖有將試驗報告單持交鄭春輝，其後鄭春輝自己行使或交由他人行使，難認係出自被告授意，或被告與之有何犯意之聯絡，實難遽認被告係觸犯第二百十六條、二百十三條之行使公務員職務上登載不實文書罪，尤無先後二次之犯行（詳如後述），應依連續犯之問題。

原判決遽以被告將不實之試驗報告單提出予鄭春輝即認係行使，亦有未合。

(三)又被告所犯上開罪，合於中華民國96年度罪犯減刑要件，原審未及減刑，亦有未洽。

被告上訴意旨否認犯罪，徒執陳詞指摘原判決不當，雖無可取，惟原判決既有可議，自應由本院將被告乙○○部分撤銷改判。

爰審酌被告身為國家之公務員，竟不知恪盡職守、無視所出具之成大檢驗報告對於社會大眾之公信力，而將不實事項登載於職務上所掌之公文書，犯後猶飾詞圖卸，態度難謂良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

五、又被告之犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之刑法第213條之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例之條件，依法減其宣告刑二分之一詳如主文所示。

六、公訴意旨另以：被告乙○○係依據法令從事公務之人員。於八十五年七月間，鄭春輝經由林森茂供應台灣省自來水公司南區工程處（以下簡稱自來水公司）辦理「高屏溪堰」─坪頂給水場水土保持及基椿承坎工程之第一批「蜂巢固格網」一萬二千餘平方公尺，明知該產品並非美國PRESTO公司之產品，卻向歐一震稱該「蜂巢固格網」部分係美國PRESTO公司之產品，並於八十五年七月三十一日辦理第一批供貨送驗，由自來水公司監工蘇俊維（另經原審為無罪判決確定）與山川公司不知情之監工巫永裕共同取樣，攜至國立成功大學與鄭春輝會合，由鄭春輝帶領至成大土木系材料實驗室，辦理送件掛號並代填送驗資料。

被告即負責前開試樣之檢驗，並指定該系學生甲○○負責試驗，甲○○試驗後發現鄭春輝於八十五年七月三十一日所送驗之檢體試片厚度、重量不足，遂告知被告，被告竟意圖圖利鄭春輝，對於主管之事務，不依規定對送驗之試體進行檢驗作成報告，而以電話通知鄭春輝所送試片無法達到試驗要求，要求鄭春輝重行取樣送件，鄭春輝即通知林森茂另送較厚之樣品，復於八十五年八月五日，由鄭春輝在該新試片上偽簽巫永裕、蘇俊維之名字後，親交該新試體予被告替換原件，並要求被告不要對送檢試片作「抗紫外線碳墨含量」項目之試驗，試驗結果自行依檢驗要求填寫，被告亦依其請託，雖明知「抗紫外線碳墨含量」一項未作檢驗，逕填上要求範圍內合格之試驗結果，憑以製作虛偽不實之檢驗報告，交予鄭春輝經由山川公司向自來水公司申請估驗付款，獲取不法利益約七十餘萬元，因認被告另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及明知八十五年八月份送驗之試片並未作「抗紫外線碳墨含量」之測驗，竟於檢驗報告上填載合格，製作虛偽不實之檢驗報告，尚涉犯公務員登載不實罪之罪嫌。

惟查：㈠按貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定已於九十年十一月七日以總統華總一義字第九ООО二一七六四О號令修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並於九十年十一月九日施行，是以修正後之貪污治罪條例（下稱新法，以前則稱舊法）第六條第一項第四款較舊法增列「因而獲得利益者」之要件，而認應屬結果犯。

則本件被告被訴涉犯自來水公司之圖利犯行，經本院更審函詢自來水公司函覆以：「前述工程（採用蜂巢固格網之施工方式），共給付合格蜂巢固格網材料費四百九十六萬三千零八十三元，給付予山川公司」等情，此有該公司九十年十一月二十九日（九十）台水南二所字第О九五一九號函一紙附卷可憑（見本院上訴卷第一三九頁）；

另查被告被訴涉犯上開南投縣政府主辦之道路工程圖利犯行，亦經原審函詢南投縣政府函覆以：「另台南縣調查站於八十六年四月十二日（八六）南市肅字第五О三О九號函調本工程全卷資料，本府於八十六年四月二十八日現場取樣（蜂巢固格網）與承包商親送成大試驗室，結果發現抗張強度、延伸率、方格尺村三項不合格，故本項工作項目（蜂巢固格網）不予計價給承包商」等情，亦有該縣政府八十九年一月二十四日（八九）投府建土字第八九О一六六九三號函一紙在卷足憑（見原審卷第二宗第六九頁、及本院重上更一卷二宗第三九頁起附羅寅雄在調查站之筆錄），依前開二函文說明，自來水公司所給付之四百餘萬元係指已合格之蜂巢固格網，尚非不合格之蜂巢固格網，故此部分被告即未合致「因而獲得利益」之要件；

另南投縣政府亦未給付分文，是以被告此部分亦未合致「因而獲得利益」之要件。

則此部分不能證明被告犯罪。

此外，復查無其他積極證據足認被告有何圖利犯行，惟此部分依公訴意旨與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡另查，所謂「抗紫外線碳墨含量」確有經過實驗，此經證人甲○○於調查站偵訊及原審審理中證述明確（見八十五年度聲監字第六二О號第一一四、一一九、一二０頁、原審卷第二宗第九三頁），則被告此部分自不該當前開罪嫌。

此外，復查無其他積極證據足認被告於此部分有何被訴公務員登載不實犯行，惟此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰本於審判上不可分之原則，不另為無罪之諭知。

七、又本院前審判決（九十年度上訴字第一四一三號）所認定：八十五年七月間，鄭春輝經由林森茂供應工程第一批「蜂巢固格網」一萬二千餘平方公尺，明知該產品並非美國PRESTO公司之產品，卻向歐一震稱該「蜂巢固格網」部分係美國PRE- STO公司之產品，並於八十五年七月三十一日辦理第一批供貨送驗，由自來水公司監工蘇俊維與山川公司不知情之監工巫永裕共同取樣，攜至國立成功大學與鄭春輝會合，由鄭春輝帶領至成大土木系材料實驗室，辦理送件掛號並代填送驗資料。

被告即負責前開試樣之檢驗，並指定該系學生甲○○負責試驗，甲○○試驗後發現鄭春輝等人於八十五年七月三十一日所送驗之檢體試片厚度、重量不足，遂告知被告，被告竟基於概括之犯意，明知依規定須對該八十五年七月三十一日送驗之試體進行檢驗作成報告，竟捨此不由，而逕電知鄭春輝所送試片無法達到試驗要求，要求鄭春輝重行取樣送件，鄭春輝即通知林森茂另送較厚之樣品，復於八十五年八月五日，由鄭春輝親交該較厚之新試體予乙○○替換原件，嗣被告將檢驗申請單上收件日期由八十五年七月三十一日更改為八月五日，再由鄭春輝、甲○○在更正處簽名云云（第二頁第十三行至第三頁第七行），因認被告更改日期，亦涉犯刑法第二百十六條行使同法第二百十三條登載不實罪部分，因與檢察官所起訴之被告犯罪事實並非同一，有起訴書在卷可憑，亦未經檢察官究明以有裁判上一罪之關係予以併案，本院尚不得審判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第213條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 顏基典
法 官 戴勝利
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。