臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上易,694,20090226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第694號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 向文英律師
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣台南地方法院九十七年度易字第三七四號中華民國九十七年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第四九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與乙○○係夫妻關係，二人有家庭暴力防治法第三條第一款所稱之家庭成員關係。

甲○○與乙○○二人自民國八十九年間起時因照顧多重重度殘障女兒屢生爭執致感情不睦，適梁某於九十五年六月三十日晚間十一時許，在臺南縣新市鄉○○路六二巷十二號住處門外，整理車上物品欲駕車出門，乙○○因疑其外遇，詢問甲○○欲往何處未果，遂將上開住處玻璃門上鎖，甲○○見狀，竟萌生傷害犯意，見乙○○站立落地門旁，欲入內毆打乙○○，且預見玻璃門破裂後玻璃碎片四散，將可能致使乙○○受傷，竟不違背其本意，將玻璃門踢破，乙○○果遭破碎玻璃噴濺，受有左上臂二×七點五公分、左前臂二點五×十四公分、右前臂三×十三公分及右足背三×二公分之擦挫傷；

甲○○自玻璃門破洞伸手開啟落地門內鎖進屋後，即接續將乙○○拉上二樓，並將乙○○壓在桌上，以手掐乙○○頸部，致乙○○受有左頸紅腫三×三公分、右頸紅腫三×五公分及右肩背紅腫四×四公分之傷害。

二、又於九十五年七月八日晚間十時許，甲○○應乙○○要求，駕駛其自用小客車搭載乙○○及渠等女兒梁湘怡，前往臺南縣歸仁鄉八甲村之南天宮為渠等女兒尋求民間偏方。

甲○○因在途中及南天宮外停車場與乙○○發生爭執，因而腦怒不願進入南天宮，且欲攜女返家，又因不願搭載乙○○，見乙○○欲行上車，竟另基於傷害犯意，將乙○○推倒在地，致乙○○受有左手掌瘀腫一×二點五公分、左足膝瘀腫五×三公分；

嗣甲○○將其女兒抱上車而發動車輛時，乙○○為阻止其離去，遂爬上甲○○所駕駛車輛而蹲在引擎蓋上，並以雙手抓住前擋風玻璃之雨刷，甲○○仍不顧乙○○安危，行駛一小段距離後，因乙○○在引擎蓋上擋住其駕車視線，甲○○即承前傷害犯意，下車接續以手抓住乙○○頸部，而將乙○○拉下車，致乙○○受有頸部前下方一×五公分擦傷。

三、案經乙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，原審改依通常程序審理。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人即告訴人乙○○之書面陳述、警詢及檢察事務官詢問時之指訴，係屬被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，為傳聞證據，上開證人雖經原審傳喚詰問，經審核證人就上開論罪部分所證內容，與其前揭書面陳述、警詢及檢察事務官詢問時之指訴內容大致相同，既經被告之選任辯護人於本院準備程序中明示證人乙○○之書面陳述、警詢及檢察事務官詢問筆錄不同意採為證據，自屬欠缺必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應認不具證據能力。

二、又告訴人乙○○所提出之診斷證明書二份，就告訴人乙○○而言，顯非單純基於查明病因並以接受治療為目的，且上開診斷證明書所記載之內容，亦具個案性質，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂傳聞法則例外之業務文書。

辯護人於原審準備程序中雖先以傳聞法則否認其證據能力，然其嗣後與被告均同意原審依職權向出具診斷證明書之醫院函詢有關診斷證明書上記載之相關事項，辯護人甚至聲請函詢某部分疑問（原審卷第十五至十六頁），且於本院準備程序時就上開文書並未提出異議並續請本院函詢上開診斷證明書上之傷勢形成原因，自應認被告及辯護人已同意告訴人所提出之上開診斷證明書及醫院覆函作為本案證據，嗣經本院審酌該等書面陳述作成時情況及證據取得過程，認適宜作為證據，自均有證據能力，先此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○固對於上開事實欄一所述時地，因其行為致其住處玻璃門之玻璃破裂，另於上開事實欄二所述時地，與告訴人發生爭執，告訴人有倒地事實，及告訴人嗣後爬上引擎蓋阻止伊開車離去等情均不爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：於上開事實欄一所述時地，伊因不想讓告訴人把門關上，情急之下，想用腳卡住門縫，不小心踢破玻璃門，門上破洞本來沒那麼大，告訴人當時只有手臂上有血絲，伊不知道她其他傷勢何來；

另於上開事實欄二所述時地，伊沒有推告訴人，告訴人係因在車後阻止伊倒車自己滑倒受傷云云。

被告選任辯護人亦為被告辯護稱：被告於上開事實欄一所述時地不小心踢破玻璃門，被告亦因此受傷，其顯不可能以此方式傷害告訴人，且依玻璃門破損位置之高度，亦不可能為被告所踢。

此外，被告別無其他傷害告訴人之行為。

更何況，告訴人翌日才前往驗傷，其傷勢何來顯有可疑；

上開事實欄二所述時地，告訴人於偵查中陳述係因被告推她而「我整個人往後跌倒在地」，則依跌倒的方式，告訴人不可能受有左手掌及左膝部之傷勢。

另根據告訴人於原審證述，以告訴人所站立的位置，被告顯無可能抓到告訴人頸部前面，況且倘告訴人已遭被告抓下，被告即可自行離去，無須再與告訴人進入南天宮，告訴人所述與情理不符云云。

二、經查：㈠被告甲○○以腳踢破其住處玻璃門之事實，除據告訴人於原審審理時以證人身份到庭詰證明確外（原審卷第四十頁），被告於原審及本院審理時亦坦承其該玻璃門破洞下方部分，係因其腳之舉動而破損（原審卷第八二頁、本院卷第三一頁），且有上開玻璃門破洞照片在卷可佐（他字卷第七頁）。

而參諸上開照片所呈現玻璃門破洞位置，係以門內鎖栓為中心，上下各約三十公分，而為一半圓形狀，距地面約有三十公分高度之玻璃尚屬完好。

倘被告所辯屬實，則其以腳卡住門縫欲阻止告訴人將玻璃門關上，理應係玻璃門下方，而非門鎖附近區域；

亦即，玻璃門破損部分應在玻璃門下緣，而非上開照片所呈現位置。

而在時間上，告訴人又不可能換新後再行破壞以誣賴被告，可見被告此部分辯解有所不實。

以卷附現場狀況分析，被告顯非欲以腳卡住門縫而阻止告訴人關門，應係有意而用力將玻璃門踢破較合常理。

㈡其次，告訴人因被告踢破玻璃門，玻璃碎片四散噴濺，致站立玻璃門旁之告訴人受有上揭擦挫傷等情，業據告訴人於原審審理時指證明白（原審卷第四一頁），且有臺南縣善化鎮之謝醫院驗傷診斷書一紙在卷可憑（原審卷第二六頁）；

被告於原審準備程序及審理時亦不否認告訴人確曾因上開玻璃門之破碎玻璃噴濺導致手臂上有血絲等情不諱（原審卷第十三頁、第七九頁），而上開驗傷診斷書經原審函詢上開出具證明之謝醫院有關告訴人上開傷勢是否可能係因玻璃碎片噴濺所致，該醫院回復稱：診斷書所列③④⑤⑥之傷勢有可能是玻璃破碎後噴濺所造成，上開擦挫傷不是割傷，診斷書所列之各點皆疑似鈍物致傷等情，亦有該醫院九十七年八月二十四日覆函一紙在卷可參（原審卷第七三頁），足認告訴人上開傷勢確因被告踢破玻璃門而玻璃碎片噴濺所致。

就此，被告上訴後尚有疑問，本院乃再函詢謝醫院上開傷勢之成因，該院回復稱：因玻璃破碎後噴灑所造成之傷口，應為較微小面積，所以（診斷書所列）③④⑤⑥之傷勢之傷口因面積較大，如有玻璃破碎後噴灑，亦非單一原因，應有其他原因所致，如鈍物挫擦傷等情，有該院九十七年十二月廿一日謝醫字第0970120211號函在卷可佐（本院卷第三九頁），亦未否定上開傷勢係因玻璃遭踢破後破碎噴灑所造成。

又玻璃門遭強力踢破，玻璃碎片瞬間四散，告訴人既站立玻璃門旁，自有遭玻璃碎片噴濺受傷之可能，此為被告所可預見，惟其在告訴人仍站立玻璃門旁時，仍不顧告訴人可能受傷之危險而奮力用腳將玻璃門踢破，致告訴人受有前揭傷害，足見被告有傷害告訴人之不確定故意至明。

㈢又告訴人於原審審理時以證人身份到庭證稱：被告將玻璃門踢破，他進門後就把伊拖到二樓，掐著伊的脖子，捏著伊的鼻子，說要讓伊死，伊頸部是用手掐傷的，背部是因被告把伊壓在桌上所撞傷等語（原審卷第四十至四一頁），核與上開驗傷證明書之記載相吻合。

準此，足見被告所以故意踢破玻璃門，顯因被告有立即而強烈進入屋內動機，於告訴人已將玻璃門門栓拴上，致被告無法進入，乃有踢破玻璃門之必要，此種動機，絕非為拿取行李等事由所衍生。

再稽之告訴人於原審審理時證述：當天晚上大概十一點多，被告回家拿衣服，伊知道他要去外遇那裡，出門時車子發動，伊問了幾次他要去哪裡，他都不回答，伊鎖上玻璃門，被告很生氣，就把玻璃門踢破等情（原審卷第四十頁），對照被告於原審審理時所供：玻璃門破掉前，告訴人有問伊要去哪裡，伊沒有回答她等語（原審卷第八一頁）。

足認告訴人與被告當時之關係顯非和階，故告訴人所證被告當時踢破玻璃之情緒狀狀，與事理相符，堪以採信。

㈣至被告雖以前詞置辯，且聲稱當時伊與告訴人並沒有爭吵，伊的腳也有受傷，告訴人還有上樓拿藥給伊擦云云。

苟如被告所辯，則其與告訴人間顯無怨懟，甚至情感尚可，則殊難想像告訴人何以於翌日即自行假造上情，並前往醫院就診且要求出具診斷證明書，是被告所辯，實難憑採。

辯護人又以被告亦因此受傷，其顯不可能以此方式傷害告訴人等語置辯，且提出財團法人基督長老教會新樓醫院診斷證明書影本一張為據。

然以前揭被告故意踢破玻璃門之強力衝擊，站立玻璃門旁之告訴人亦因玻璃碎片噴濺受傷，則施力一方之被告自有可能因走避不及反被玻璃割傷，故綜令被告亦因此而受傷，亦難據此而推斷被告無傷害告訴人之故意至明。

此由徒手傷害他人時，出手傷人者因施力過度受有肌肉拉傷或因與被傷害者或其他物品接觸摩擦而受有擦挫傷等情，亦相符合。

準此，尚難據此而認定為傷害行為之人並無傷害故意。

故辯護人此部分意見，尚難為被告有利之認定。

㈤另告訴人於原審審理時又證稱：九十五年七月八日伊與被告帶小孩去南天宮，伊與被告發生爭執，下車時他把小孩接過去，後來他抱著小孩要離開，在駕駛座門外，看到伊要上車，就把伊推倒，自己上車，伊並不是自己滑倒，伊手腳有挫傷及瘀青等語（原審卷第四二至四三、四七頁），而告訴人受有上揭傷害，亦有謝醫院診斷證明書影本及驗傷診斷書在卷為憑（原審卷第二四、二八頁）。

對照被告於原審準備程序時供述：伊與告訴人發生爭吵，告訴人要阻止伊回去，伊不想載她回家等情（原審卷第十三至十四頁），可見告訴人上開證述被告將其推倒一節屬實。

至辯護人雖辯稱依據告訴人於偵查中所述，告訴人不可能受有前揭傷勢等語，然告訴人於偵查中並非表示其「後仰倒地」，其因遭被告推倒於受力之際，以手及時力撐致受有前揭左手掌及左足膝部瘀腫之傷害，亦非不能想像。

是辯護人上開有關告訴人陳述證明力之彈劾，亦無足憑採。

綜而告訴人上開傷勢，確因被告將其推倒所致乙節，應可採信。

㈥再者，證人即告訴人於原審審理時證述：九十五年七月八日被告在駕駛座門外將伊推倒後，伊當時心急，就趕快跳上引擎蓋，蹲著面向駕駛座，兩隻手抓著雨刷，被告開了一段路，停下車，站在引擎蓋前方即車輛正前方，從伊頸部把伊從車上拉下來，伊的頸部因此受傷破皮等語（原審卷第四七、四九、五二頁），而告訴人受有上揭傷害一節，亦有前揭謝醫院診斷證明書影本及驗傷診斷書在卷為憑（原審卷第二四、二八頁）。

衡以被告當時本已與告訴人發生爭執，且欲撇下告訴人逕自離去，在盛怒、情緒不穩之狀態下，而告訴人竟仍爬上被告所駕駛車輛之引擎蓋抓住雨刷以阻止被告離去，而被告猶不顧告訴人之安危尚駕駛車輛行進至少十公尺距離（原審卷第八五頁），可見被告當時在盛怒之下思慮之欠週。

是其因告訴人跳上引擎蓋擋住駕車視線，乃下車將告訴人抓下，實與情理無違，告訴人所述情狀，堪以採信。

故告訴人上述頸部所受傷勢，係被告伸手將告訴人強自引擎蓋上抓下所致，應可採信。

㈦被告及辯護人於原審及本院審理時雖一再以伊高度及告訴人所站引擎高度，被告根本不可能抓到告訴人之頸部云云置辯（本院卷第七頁、第五八頁至第五九頁），且提出自行模擬照片二張以佐渠說。

然依告訴人所述當時伊係「蹲著」面向駕駛座，則以引擎蓋加上女子蹲姿之高度，以被告之身高加上手長，要抓到告訴人之頸部並非不可能，此由被告所檢附之照片亦可得知（本院卷第六０頁下面），而被告所駕駛者為一般自用小客車，引擎蓋未逾越成人雙手可及長度，苟被告欲伸手拉扯告訴人，身體亦必趨前以接近目標，絕非如照片所示直挺站立，是其所提出之模擬照片，自係矯情造作可見，顯與事實不符，再稽之告訴人爬上被告所駕駛車輛引擎蓋上，被告尚可駕駛車輛行進，業如上述，則告訴人為保持平衡，顯無可能如被告所提出照片顯示「站立」引擎蓋上至明。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：㈠被告行為後，家庭暴力防治法已於九十六年三月二十八日修正公布施行，其中家庭暴力防治法第二條第二項業經修改為同條第二款，僅係項款有所變動；

至被告與告訴人間所適用同法第三條第一款規定則未修正，均無涉刑罰權內容有利或不利之變更，無刑法第二條法律變更之適用，應逕依中央法規標準法適用現行新法。

㈡又被告行為後，刑法部分條文亦於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行，其中與本案有關之第二條、第四十一條及第五十六條規定均已修正。

而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。

又按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議著有決議可資參照。

故：⒈修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，斯時易科罰金折算標準依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，折算為新臺幣則應以九百元折算為一日，惟修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較新舊法之結果，適用新法關於易科罰金之規定，顯對被告並非較為有利，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段定其折算標準。

⒉修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第六款規定：「宣告多數拘役者．比照前款定期刑期。

但不得逾四個月。」

，修正後刑法第五十一條第六款規定：「宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，但不得逾一百二十日。」

，比較結果，修正後刑法並無較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前規定予以論處。

四、論罪科刑：㈠本案被告與告訴人係夫妻，具有家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員關係。

是被告傷害告訴人，核係構成同法第二條第二款之家庭暴力罪，並應成立犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。

㈡又被告於九十五年六月三十日先踢破玻璃門，再以手掐告訴人脖子並將告訴人壓在桌上之行為，及於同年七月八日先推倒告訴人，再伸手抓告訴人頸部之行為，各應認係在同一傷害犯意下之接續行為。

公訴人聲請簡易處刑意旨雖未就被告於九十五年六月三十日晚間踢破玻璃門後進入屋內之傷害行為一併聲請簡易判決處刑，然犯罪事實一部起訴，效力及於全部，上開部分與上開論罪科刑之踢破玻璃門部分，屬接續犯之實質上一罪關係，自應一併審判。

至被告上開二次傷害犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

五、原審以被告甲○○上開二次傷害犯行，均已明確。因而適用刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段、第五十一條第六款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，審酌被告前無任何刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，其與告訴人間，本係夫妻關係，然因養育極重度多重障礙之女兒，雙方顯然均備極辛勞，因而引致怨懟及猜忌，情緒時有失控，甚至發生肢體衝突，而有傷害犯行，雖不足取，但惡性尚輕，又告訴人之傷勢均非甚重，犯罪所生實害不大，然被告矢口否認犯行，兼衡其智識程度及告訴人所受心理創傷等一切情狀，分別量處被告拘役五十日、四十日，並說明被告上開犯罪時間均在九十六年四月廿四日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定減刑條件相符，且無該條例所定不得減刑事由，就上開宣告刑部分，自均應予減刑二分之一，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

本院經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附錄：本判決論罪科刑法條
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。