臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1267,20090224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1267號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師
張碧華律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第789號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第18458號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○公務員，利用職務上機會，詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年，犯罪所得財物新台幣參萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前係臺灣臺南監獄附設臺南戒治所（下稱臺南戒治所）之輔導員，負責受戒治人之輔導、教誨、處遇及關於受戒治人報請停止戒治、延長戒治或免予繼續執行戒治等業務，係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員（已於民國96年9月20日調任臺灣臺中監獄教誨師）。

緣於96年5月間，乙○○於台南戒治所輔導訪談受戒治人黃順旺時，得知黃順旺之母親病重，想提早停戒出所，乃以關心黃順旺母親為由，私下向黃順旺取得其家中電話00-0000000及其配偶黃佳雯之行動電話號碼0000000000。

嗣於96年6月1日上午9時許，臺南戒治所第六次所務委員會議審查通過停止戒治之受戒治人，乙○○係該會議之承辦及記錄人，因此機會而得知黃順旺業已經該委員會審核通過，即將報請停止戒治出所，乃於同日（1日）下午6時1分許，先以其家中電話00-0000000撥打黃佳雯行動電話0000000000，惟因黃佳雯開車不便談話，乃請乙○○打電話與黃順旺之胞姊甲○○聯絡，乙○○與甲○○取得聯繫後，二人進而相約於同日（1日）在臺南市○○路上耕讀園餐廳見面，於該次見面時，乙○○明知黃順旺已通過審核將停止戒治出所，竟利用職務上之機會，意圖為自己不法之所有，施用詐術，向甲○○佯稱會用黃順旺母親病歷資料，幫助提報黃順旺提早停戒出所，惟必須支付新臺幣（下同）5萬元（以手比五之字樣）等情，甲○○不知黃順旺已通過審核將報請停止戒治出所一事，但為使黃順旺順利出所而陷於錯誤，遂同意乙○○之不法索款。

嗣於同年月4日下午1時許，乙○○再約甲○○於臺南市○○路上雅加達餐廳見面，於該次見面時甲○○即將3萬元現金交給乙○○收受，並向乙○○表示，等黃順旺出所後會再交付尾款2萬元，乙○○以此方式詐得該3萬元。

其後黃順旺於96年6月8日停止戒治出所後，曾與甲○○向臺南戒治所管理員陳清涼談及乙○○索款之情事，陳清涼即制止甲○○交付後續金錢。

總計乙○○利用職務上之機會，向所輔導之受戒治人黃順旺之家屬詐得3萬元，嗣因黃順旺之家屬發覺有異，始未繼續給付其餘之2萬元。

二、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，為92年2月6日修正公布，同年9月1日起施行之刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。

其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年度台上字第3592號判決參照）。

二、證人甲○○在法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）所為之陳述，雖係審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於審判程序亦不同意作為證據，但其於原審具結所為證言，就本案係被告索取金錢或證人包紅包、被告向其要錢是要協助黃順旺出所或是給黃順旺之零用錢、給付被告之三萬元究係其自己的錢或其男友丙○○的錢等相關事項，或為與調查站相反之證述，或改稱不記得，而為與調查站實質內容不符之陳述。

惟查，證人甲○○已於調查站筆錄簽名、蓋章（見調查站卷第10頁），形式上並無不法情事，且於偵查中具結證稱其在調查站之筆錄內容實在等情（見他字第3371號卷弟42頁），未提及調查站詢問時有何不法情事，且其於原審具結作證時，亦未提及調查站詢問時有何不法情事（見原審卷第80-85頁、第106-109頁以下），足認其調查站筆錄確係出於真意之陳述、無違法或不當取供情形，具有確定保障信用性之特別情況。

又本件證人甲○○於調查局所為陳述，甚為詳細，且係本案被告有無利用職務上機會詐取財物之直接重要證據，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，自為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，證人甲○○之調查局筆錄，依法有證據能力，得為證據。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人甲○○、黃順旺、陳清涼偵查中具結所為證言，均經彼等於原審具結作證，並經當事人交互詰問，已足保障被告詰問權，且該偵查筆錄，均經證人簽名，而證人於原審作證時，均未提及偵查中作證時有何不法情事，無顯不可信之情況，依上開說明，證人甲○○、黃順旺、陳清涼偵查中具結作證之偵查筆錄，依法有證據能力，亦得為證據。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

經查，證人黃佳雯在調查局所為之陳述，雖屬審判外之言詞陳述，惟檢察官、辯護人、被告均知有不得作為證據之情形，並無不同意作為證據，且未於本院審理言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為證據。

又本院審酌上開證人黃佳雯調查局筆錄作成時之情況，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成，認該證言作為證據為適當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案證據。

五、本案所引用之其他文書證據，均符合刑事訴訟法第159條之4規定，並無顯不可信情況，而有證據能力，自得為本案證據。

六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。

證人陳清涼、黃順旺在調查站所為之陳述，係屬審判外之言詞陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承有撥打電話予證人黃佳雯及甲○○，之後並與證人甲○○約在永華路耕讀園餐廳見面，嗣又在永華路雅加達餐廳見面等情，惟矢口否認有何詐取財物之犯行，辯稱：「黃順旺說他媽媽病重，我不太相信，他叫我打電話問問看，才給我電話，我和甲○○見面只談他弟弟黃順旺的事情跟他媽媽病重的事情，當時是甲○○主動於電話中約我出去談的，第一次我告訴甲○○說她弟弟即將要出所，這次她一直問說她弟弟何時出所，我跟她說裡面有一定的作業程序，如果真的要釋放，會通知她來接。

我跟甲○○見過兩次面，但沒有拿過錢，也沒有約定拿錢，見面談及她弟弟黃順旺的事情，叫我們幫忙照顧他等情。

辯護人為被告辯護稱：「被告係台南戒治所第六次所務委員會會議之紀錄人，只是做紀錄彙整工作，對審查並無投票權，對當天委員會是否審查通過黃順旺停止戒治事務，並無任何影響力，亦無影響之機會，並不該當貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物之構成要件」等情。

二、經查：

（一）證人黃順旺原係臺南戒治所之受戒治人，於95年10月26日入臺南戒治所接受強制戒治，至96年6月1日接受強制戒治已屆滿6個月以上，符合提報停止戒治之標準，被告乙○○係黃順旺提報停止戒治之承辦人，而於「96年6月1日上午9時」，臺南戒治所召開96年第6次所務委員會，而該次委員會會議係審議五十四名受戒治人停止戒治事項，經審查委員九人投票結果，包括黃順旺在內之十五名受戒治人通過審核，被告乙○○擔任該次會議之紀錄人，嗣被告與證人甲○○於「96年6月1日」晚上，第1次在耕讀園餐廳見面，被告又於「96年6月4日」中午請休假，第2次在雅加達餐廳與證人甲○○見面，被告並於「96年6月4日」製作提報臺灣臺南地方法院檢察署之臺南戒治所函稿，檢察官於96年6月8日通知釋放黃順旺，黃順旺並於「96年6 月8日」停止戒至出所等情，業據被告供承無誤，並經證人甲○○（調查卷第9頁、他字第3371號卷第43頁）、黃佳雯（調查站卷第15頁）、黃順旺證述屬實（他字第3371號卷第47頁），且有黃順旺96年6月1日報請停止戒治報告表影本（調查站卷第15頁）、臺南戒治所96年第6次所務委員會會議紀錄影本（調查站卷第12-14頁）、被告96年6月4日製作提報臺灣臺南地方法院檢察署之臺南戒治所函稿（調查站卷第11頁）、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官96年6月8日釋放通知（調查站卷第10頁）影本各1份及台灣臺南戒治所個人出勤紀錄一覽表2紙在卷可稽，自堪認定。

（二）被告先打電話給證人黃佳雯（黃順旺妻子）部分：被告家中電話為00-0000000、00-0000000、行動電話為00000000 00，證人黃佳雯名下電話為：0000000000、0000000000(使用人為甲○○)等情，已經被告及證人黃佳雯、甲○○等人陳述在卷（調查卷第4頁、第8頁、第14頁），並有通聯調閱查詢單在卷可證（調查站卷第24-26頁）。

被告於「96年6月1日」下班後之下午18時1分35秒，以家中電話00-0000000撥打黃佳雯行動電話0000000000，兩人通話99秒，有中華電信資料查詢一紙可稽（調查站卷第27頁），且當時被告說要了解黃順旺媽媽生病的情形，因證人黃佳雯在高速公路上開車，不方便講電話，所以就請被告直接打電話到家裡，與黃順旺姊姊甲○○連絡等情，亦經被告及證人黃佳雯陳述屬實（調查站卷第3頁、第15頁），亦堪認定。

又證人黃順旺在檢察官偵查中具結證稱：「我於95年8月17日因毒品案件進入臺南戒治所受強制戒治，於96年6月8日提早停戒出所，被告當時是我們的輔導員，96年5月底某日，被告叫我攜帶重度憂鬱症之病歷至輔導室和他見面，並表示我時間到了可以報假釋，跟我說我媽媽罹患重病之情形，要我提供我太太黃佳雯及我住家的電話號碼以利關心了解，我不疑有他，遂提供我太太黃佳雯0000000000號及我住家00-0000000之電話給他，據我研判，他應係查閱我與家中之書信往來及會客時的通話紀錄，才得知我母親罹患重病的事情，他並表示要以家裏的狀況及在裏面的表現協助我提早停止戒治等情（他自弟3371號卷第47-48頁），由被告確實打電話聯絡黃佳雯及甲○○，並談及黃順旺母親重病等情，足認證人黃順旺之證言屬實。

（三）關於被告第1次與證人甲○○在耕讀園餐廳見面之時間：被告於調查站陳稱：「我打（電話）給黃順旺的姊姊（甲○○），她說請我多照顧他，並且約我吃飯（『打電話時間我已忘記』），兩人並在耕讀園餐廳見面，當日是和黃順旺姊姊見面，快要離去時，他太太（黃佳雯）才來的，沒有什麼關係」等情（調查站卷第3頁），而證人甲○○則證稱：「『96年5月20幾號』，晚上7時許，被告打電話到我家找我，約我到耕讀園見面」等情（調查站卷第9頁、他字第3371號卷第42頁），被告與證人甲○○兩人就第1次在耕讀園餐廳見面，供述相符，並經證人黃佳雯陳述明確（調查站卷第15頁），應係事實。

惟證人甲○○於調查站及偵查時證稱係在「96年5月20幾號」，被告打電話到我家找我等情，與被告係於「96年6月1日」，先與證人黃佳雯電話聯絡等情，有所不符。

參酌證人黃佳雯陳稱：「當我在高速公路上接到被告電話後，當日（即6月1日）晚上，我到台南後，就打電話給甲○○，要約她一起去逛夜市，甲○○跟我說他在永福路耕讀園，叫我過去會合，當我到達時，剛好甲○○與1名男子走出來，我和甲○○就各自開車到夜市，下車後，我有沒有問甲○○那個男的是誰」等情（調查站卷第15頁），核與被告所供其與甲○○兩人在耕讀園餐廳見面，當日是和黃順旺姊姊見面，快要離去時，他太太（黃佳雯）才來的，沒有什麼關係等情，相互符合，可見證人黃佳雯前揭之陳述正確屬實，被告既係於6月1日先與證人黃佳雯聯絡後，因證人黃佳雯開車中，不方便聯絡，被告再與證人甲○○電話聯絡，進而與證人甲○○在耕讀園餐廳見面，談完後離去時並見到證人黃佳雯，可見被告與證人甲○○電話聯絡及在耕讀園餐廳見面之時間，應係『96年6月1日』晚上，況證人甲○○於偵查中亦證稱：「被告先打我弟媳黃佳雯的電話，說要拿我媽媽的資料，說要提報讓我弟弟回來，我弟媳說她開車不方便，叫被告打00-0000000電話到永華11街家裡，找我，要資料，再來我在家裡就有接到電話」、「電話中被告對我說，要拿我媽媽的醫生證明，要證明她是植物人，可以提前讓我弟弟出來我對他說叫他到我家裡來拿，但他不同意，之後我們就約在永華路的耕讀園見面，就再打電話地當天約晚上八點多，在耕讀園見面」等情，益證被告係於「96年6月1日」下午18時後，先與證人黃佳雯電話聯絡後，隨即再與證人甲○○電話聯絡，並於當天（6月1日）晚上8時許，在耕讀園與證人甲○○1人見面無誤，則證人甲○○於調查站及檢察官偵查時所證稱被告於「96年5月20 幾號」打電話約其至耕讀園餐廳見面等情（調查站筆錄第9頁及他字第3371號卷第42頁），應係當時已為6月1日，而證人黃佳雯仍誤為5月20幾日，此部份記憶錯誤，尚符合常情。

是證人黃佳雯於調查站及偵查中，關於與被告電話聯絡及在耕讀園餐廳見面的時間，陳述有誤，自不可採。

證人甲○○嗣於原審均就第1次予被告見面時間為96年6 月1日作證，益證證人甲○○確於96年6月1日晚上與被告在耕讀園餐廳見面。

（四）被告與證人甲○○第1次在耕讀園餐廳見面情形：證人甲○○（1）於調查站已陳稱：「一共見面兩次，第1次在耕讀園，只有我和被告兩人，被告先是關心我母親如何生病的，閒話家常後，被告說要我母親病歷是要協助黃順旺提報停止戒治事宜，他可以全權處理，要我意思意思，並同時用右手比出五，我說經濟狀況不好，3萬可不可以，被告搖手又用手比出五，我跟被告說我現在沒有錢，被告說他有看過我開一輛車，要我拿車去當舖借錢，我說我的車不可以去借錢，被告說他有認識當舖，可以帶我去借錢，被告有說如果不意思意思，黃順旺在裡面會不太好過，我跟被告說如果他可以用我媽媽的資料讓弟弟早一點出來，我弟弟出來之後，我會意思意思一下，我又說我要去借錢借看看，被告說這一、兩天再聯絡」等情（調查站卷第9頁）；

（2）嗣於檢察官偵查中又具結證稱：「我去（耕讀園）看到他就有印象了，因為我去（臺南戒治所）懇親時，我弟弟黃順旺就有對我說過，他裡面的同學有對他說，如果要提早出來，就要花十萬塊給被告，我弟弟還說他不要，因為他做錯事情要負責任，我去懇親時，有看到被告在哪裡走來走去，被告當時穿著制服」、「（當天晚上在耕讀園餐廳）先閒話家常，問我媽媽怎麼會這樣，接下來又要我媽媽的醫生證明，我說我有寄過去了，被告就又說「妳弟弟在裏面都是我在照顧他，如果你花一點錢的話可以讓妳弟弟好過一點」，我對他說我沒有錢，被告就又說「如果你不花點錢的話，那妳弟弟會很不好過」，我又一直拜託他說我沒有錢，媽媽又生病，被告又一直對我說「妳就當作是繳罰金，花點錢讓妳弟弟好過點」，後來我沒有辦法就對他說，那是要多少錢，他就比出五萬的手勢，我一直哀求他說我沒有那麼多錢，三萬可不可以，被告就對我說不行，一定要五萬，並且說他有相熟的當舖，可以把我的車子拿去當，我說不行，我需要這部車子」等情（他字第3371號卷第43頁）。

證人甲○○兩次證述之情節，雖詳細程度有所不同，但其大致過程並無矛盾，只是說明重心不同，自應一體觀之。

參酌被告於調查站供稱：「我打（電話）給黃順旺的姊姊（甲○○），『自我介紹』是黃順旺的輔導員，並且詢問她家庭狀況、母親情形如何，他姊姊說母親在安養中心，因腎衰竭可能不久於人世，他姊姊並詢問我黃順旺何時可以出所，我說快了，第3 階段處遇已經快要完成，如果沒有違規情事，就可以提報停止戒治了，他姊姊說請我多照顧他，並且約我吃飯」等情（調查站卷第3頁），可見兩人當天（6月1日）晚上在耕讀園餐廳，確實談及黃順旺母親病情及黃順旺何時可以出所等事宜，而黃順旺已於當天（6月1日）上午9時許，經所務委員會審查通過，應予呈報停止戒治在案，被告不但是承辦人，且係該次所務委員會議之紀錄，當然知道黃順旺不必再提出任何資料，以供審核停止戒治之用，猶於當日（6月1日）下班後之下午6時許，主動打電話給黃順旺之妻子黃佳雯，得知不方便談話後，隨即再打電話給黃順旺之姊姊甲○○，並即與甲○○約在耕讀園見面，大談黃順旺第3階段處遇已經快要完成，如果沒有違規情事，就可以提報停止戒治等情，顯然不是單純關心黃順旺是否可以出所，被告非在黃順旺通過報請停止戒治當天，與黃順旺之妻子、姊姊電話聯絡，甚至當天晚上立即見面，被告如此作為，令人起疑，顯然違背一般常情，應有不法意圖。

且被告明知黃順旺當天已經核准報請停止戒治，但未告訴甲○○，此為被告及證人甲○○均承認之事實，或謂被告本不得洩露此訊息，然被告竟於3天後（6月4日）中午1時許又請休假，再與證人甲○○在雅加達餐廳見面，被告亦陳稱：「甲○○在雅加達餐廳地時候曾對我說，她弟弟如果真地可以出來的話，會包紅包給我意思意思，我跟她說不用，我會依照所內的審查規定來辦理」等情（調查站卷第5頁），對照證人甲○○於調查站已陳稱：「被告如果可以用其媽媽的資料讓黃順旺早一點出來，黃順旺出來後我會意思意思一下」等情（調查站卷第9頁），雖然兩人就此部分談話時地及細節，有所不同，但被告與證人甲○○確實談到要對被告「意思意思一下」或「包紅包」情事，不論如何，兩人決非單純談論黃順旺出所問題而已，證人甲○○前開證言，自有所據。

況6月4日被告已擬辦報請黃順旺出所之公文，並於當日（6月4日）中午又請休假，於當日（6月4日）中午1時許，再與證人甲○○在雅加達餐廳見面，如果只是談談或關心黃順旺，豈有兩度與證人甲○○見面之理，且其間僅隔3天，兩人見面時間又均係黃順旺通過停止戒治及報請釋放之時，顯然不合常理，凡此均可佐證證人甲○○於調查站及偵查中之上開證言，絕非捏造，而與事實相符，自可採信。

至證人甲○○於原審作證時，僅證稱我跟他說，如果能幫我的忙的話，我可以給他個紅包」、「我可能對他的手勢有誤會，他說弟弟在裡面關，都沒有零用錢，這樣會比較好過，叫我拿一些給他會較好過」等情（原審卷第81頁、第107頁），無非事後維護被告之詞，尚不足採。

（五）被告與證人甲○○第2次在雅加達餐廳見面情形：證人甲○○（1）已於調查站陳稱：「第1次見面後兩、三天，被告電話約我中午在臺南市○○路上雅加達餐廳，我弟媳黃佳雯開車載我去，她在車上等，我一人進去與被告見面」、「我本來要從桌子底下拿30張1000元共3萬元給被告，但被告直接從桌面上就把3萬元拿走了，定說我故意指拿3萬元給他，我說等我弟弟出來，我還會再拿兩萬元給他」等情（調查站卷第9頁）；

（2）嗣於偵查中又具結證稱：「第1次見面後兩、三天，我確定那一天是星期一，被告打電話約我中午在永華路上的雅加達餐，我弟席黃佳雯載我去，她在車上等，我一人進去與被告見面」、「一見面，我說我真的沒有錢，就拿了3萬塊給他，我本來要避嫌從桌子底下拿30張1000元共3萬元給被告，但被告直接從桌面上就把3萬元拿走了，並說我故意指拿3萬元給他，她還問我為什麼不夠錢，我說等我弟弟出來我還會再拿兩萬元給他」等情（他字第3371號卷第44頁）。

證人甲○○兩次證言內容大致相符，且證人黃佳雯亦陳稱：「隔幾天，我與甲○○要出門，甲○○接到一通電話，事後我問她要幹什麼，他說要去雅加達餐廳，我就跟她一起去，但我跟她說要在車上休息，所以她自己1個人進去，我不知道甲○○跟誰見面，事後他也沒有主動向我說，我也沒有去問她」等情（調查站卷第15頁），核與證人甲○○證稱其去雅加達餐廳之情節相符，證人甲○○此部分證言屬實。

又甲○○於96年6月4日13時57分46秒，以其0000000000電話撥打被告行動電話0000000000，雖未通話，但被告行動電話基地台顯示在臺南市○○路2段149號6樓頂（雅加達餐廳地址：臺南市○○路○段129號附近），有中華電信資料查詢1紙可稽（調查站卷第28頁），亦證明被告當時確在雅加達餐廳無誤。

當天（6月4日）上午被告有上班，中午始請休假，並立即與證人甲○○在雅加達餐廳見面，顯然被告當天絕非故無見面，應係有所為而來，否則豈有請休假與證人甲○○見面之理。

另外被告於96年6月6日晚上20時20分許，又以其0000000000號電話聯絡證人甲○○之0000000000號電話，時間長達300秒，當天（6月6日）晚上21時34分，證人甲○○亦電話聯絡被告，時間亦有180秒，有中華電信資料查詢1紙可稽（調查站卷第28頁），足認證人甲○○證稱：我弟弟要前兩、三天，被告又打電話給我要我拿尾款2萬元給他，我說現在不方便，我弟弟出來後，我一定會守約再拿兩萬元給他等情（調查站卷第10頁），亦屬有據，而可採信。

證人甲○○證稱在雅加達餐廳交付3萬元給被告等情，雖僅有證人甲○○之證言，然其證言其他重要情節均屬實，被告又於黃順旺釋放公文完成後，請休假再與甲○○見面商談，甚至黃順旺釋放前2天之6月6日晚上，仍主動電話聯絡甲○○，如非以黃順旺之停止戒治釋放為由詐取財物，絕無可能如此作為，是證人甲○○上開調查站及偵查之證言，應屬真實可信。

至證人甲○○於原審作證，雖多方迴護被告，但仍堅稱有拿3萬元給被告等情（原審卷弟81頁、第107頁），益證證人甲○○於雅加達餐廳有拿3萬元給被告。

（六）關於證人甲○○在雅加達餐廳給付被告3萬元之來源：證人甲○○於調查站及偵查中均證稱該3萬元是其自己的存款，平常都擺在身邊，作為媽媽住院要用的費用等情（調查站卷第10頁、他字第3371號卷第44頁），符合其母親病重住院，可能隨時支付大筆金錢之事實，證人甲○○於原審亦具結證稱：「3萬元是我自己身邊的錢，是隨時要繳我母親的醫藥費」等情（原審卷第82頁），惟證人甲○○於原審嗣又改稱：「我有一個男朋友（丙○○），錢（3萬元）是向他拿的」、「確定時間我不記得，但應該是在第1次和第2次見面的中間」、「我是跟他（丙○○）說我要用錢，我母親的醫療費他都會幫我」、「我忘記我怎麼跟他說的，我只是跟他說我要用錢，他每個月都會拿出一些錢給我」、「我記得我是跟他（丙○○）說我要5萬元，但他沒有哪麼多錢，只給我3萬元」、「我是每個月會準備要付3萬元醫療費，後來跟被告在台南市○○路耕讀園餐廳的時候和被告見面，到底是先向我男朋友（丙○○）拿3萬元給被告，還是把我身上3萬元先給被告，我已記不得了」、「確定有拿3萬元給被告」等情（原審卷第106-108頁）。

查證人丙○○已於本院具結證稱：「與甲○○交往期間沒拿錢給甲○○，我跟她沒有金錢往來，也沒有給她3萬元，甲○○也沒有跟我提過其母親生病或弟弟的事情」等情（本院98年2月10日審判筆錄第5-7頁），雖承認當時與甲○○交往，但明確否認給甲○○任何錢，證人甲○○於本院作證時，時而證稱「我有向丙○○拿錢給被告」，時而證稱：「確實是不記得」，經檢察官反詰問後，又答稱：「我記得當時有向他拿錢，到底是他給的3萬元，還是我自己的3萬元，我還是記不清楚」（本院98年2月10日審判筆錄第5-7頁），與其在原審之證述相同（108頁），以證人甲○○於調查站、偵查時及原審97年8月20日作證時，均未提及向證人丙○○拿錢，迄於97年9月11日在原審作證時，始提及向證人丙○○拿3萬元給被告等情（原審卷第106頁），證人甲○○與證人丙○○僅係朋友關係，如確有其事，證人甲○○自無多方隱瞞之必要，其嗣後始提出證人丙○○，對3萬元來源又交代不清，應是事後推託之詞，應以證人丙○○之證言為可採。

證人甲○○於原審關於3萬元來源之證言，不合常理，尚不足採。

惟仍無礙於證人甲○○確有交3萬元予被告證述之真實性，附此說明。

（七）證人甲○○證稱：「弟弟出獄那天（即6月8日），被告在監獄門口對我說「錢準備好了嗎」，我說「我準備好了，要在這裏拿嗎」，當時我弟媳也在場，黃順旺在裏面填一些資料，所以沒有聽到，蔡說晚一點會打電話給我，而當天晚上我弟弟約陳清涼及我在歸仁一起吃飯，陳清涼叫我們不要理會乙○○，他已經告訴被告不可再向我們要錢，否則要舉發他，之後被告也真的沒有再打電話了」等情（調查站卷第10頁）。

關於證人甲○○是否於黃順旺出所日（6月8日）是否與被告談及金錢，並無其他事證足以佐證，而黃順旺出所當天晚上並無聚餐，其後約20多天才與證人陳清涼見面等情，已經證人黃順旺於原審證述在卷（原審卷第109頁、第110頁），證人陳清涼於原審亦證稱沒有與黃順旺聚餐，只有台南監獄政風室約談時，有到餐館吃飯等情（原審卷第111頁），是證人甲○○證稱黃順旺出所當天晚上與陳清涼吃飯等情，亦無足採。

又證人陳清涼、黃順旺、甲○○等人證稱何時告知或得知被告詐取財物5萬元等情節，雖陳述不一，然黃順旺、甲○○及陳清良等確於96年9月27日至台南監獄政風室接受調查，已足認定（見調查站卷第10頁、第11頁），且證人陳清涼亦證稱黃順旺問其2萬元要不要給被告，我當場表示，這是違法的，不要給他等情（調查站卷第17頁），參酌甲○○迄未將尾款2萬元交付被告之事實，可以認定甲○○確將被告索款情事告知黃順旺，並由黃順旺告知陳清涼，而被告與陳清涼就此亦曾有所聯絡，已經彼等供述在卷（調查站卷第6頁、第18頁），雖其供述細節不同，已足認定被告因此未再向甲○○索討餘款2萬元。

（八）綜上所述，被告辯解均不足採。本件被告身為國家之公務員，利用職務上之機會詐欺取財之犯行，事證明確，應予依法論科。

三、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂「利用職務上之機會詐取財物」，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。

若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐欺之可言。

故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件（最高法院97年台上字第6254號判決參照）。

次按，貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上「所衍生之機會」，亦應包括在內，「要不以職務上有最後決定權者為限」（最高法院95年台上字第761號判決參照）。

又按，貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。

該條例第5條第1項第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

查被告於案發時於台南戒治所擔任黃順旺之輔導員，其職務負責輔導黃順旺，並擔任該戒治所所務委員會審查黃順旺停止戒治會議之承辦人及紀錄人，對該次審核雖無投票權，但既係該會議之承辦人及紀錄人，並負責嗣後辦理發函釋放等事宜，並非單純之會議紀錄人，被告擔任臺南戒治所輔導員，係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟利用輔導職務上之機會，明知受戒治人黃順旺業已報准停止戒治，仍意圖為自己不法之所有而詐取黃順旺之姐甲○○三萬元詐取財物，核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐欺取財罪。

被告既已詐得3萬元，即屬既遂，雖有2萬元尾款尚未取得，無礙其詐欺既遂。

又被告雖犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，然情節尚屬輕微，其所得為3萬元，應依同條例第12條第1項之規定，減輕其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐欺取財罪，原判決認被告觸犯刑法第134條前段、第339條第1項之公務員假借職務上之機會詐取財物罪，自有未當。

檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告身為公務員，不知戮力從公，卻利用職務上之機會而詐取他人財物，且被告所詐取之金額雖僅3萬元，惟被告身為矯治機關之公務員，屬司法系統之一員，其本件所為極易造成一般民眾對司法機關之不信賴感，損害司法形象甚鉅，且以被告犯後一再飾詞否認，未曾稍有悔改之意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑四年，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告禠奪公權三年，以資懲儆。

另貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴，所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理，準此，甲○○交付被告之財物3萬元，既係甲○○為使黃順旺提早停止戒治釋放而交付，雖係遭被告詐欺所致，然甲○○以金錢請被告以黃順旺母重病為由，期能辦理黃順旺提早停止戒治，仍非適法行為，與被害人尚屬有間，是甲○○所交3萬元依法應予追繳沒收，不得發還甲○○。

如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

至被告向甲○○詐取其餘尾款2萬元部份，因甲○○尚未交付，被告既未取得，自不得宣告追繳沒收，附此說明。

另被告本件犯行係於96年4月24日以後犯之，本無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項、第17條、第10條第1項，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。