臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1373,20090226,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1373號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉烱意 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第211號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院著有九十七年度台上字第八九二號判決可參）。

二、上訴意旨略以：㈠檢察官上訴意旨略以：本件用以證明被告甲○○設有販賣第三級毒品犯行之各項之單一證據，固無法直接證明被告有該等犯行，惟被告被查獲持有之愷他命十三包，合計淨重九十餘公克，數量不可謂不多，且扣案十三包愷他命中之十包，已分裝成約一公克之份量，顯然非供被告自己施用，而已係分裝完成伺機賣出，此外並有電子磅秤一台扣案足資佐證；

又依被告所使用行動電話之通訊監察譯文內容觀之，被告經常與人談論愷他命之數量、價格等買賣事宜，其中被告與黃莉婷之通話內容中，黃莉婷本來出價新台幣（下同）五百元買一公克，被告則堅持五百元只能買零點七公克，核其等所談論之數量、價格，實與愷他命相當；

又被告自承其每月收入僅二萬元，且至被查獲時已施用愷他命三、四個月，每日十餘次，被告經濟狀況應非寬裕，然本次購買愷他命之成本達三、四萬元，顯然被告前已賣出愷他命獲利，本次又大量販入愷他命伺機賣出。

是上開證據之證明力，應已達到通常一般人之均不致有所懷疑，而得確信被告係以營利為目的而犯入愷他命為真實之程度，原審認事用法難謂允當，應予撤銷改判，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項及第三百六十一條第一項提起上訴，請撤銷原判決，以資救濟。

㈡被告上訴意旨則略以：本案臺灣雲林地方法院審理之九十七年度訴字第二一一號案，所查扣甲○○非法持有之槍枝，與本院審理中九十七年度重上更㈠字第二七五號所指，被告甲○○於九十三年二月間製造槍枝經查獲，而未扣案之其中改造槍枝乃同一事實。

依最高法院九十七年度台非字五四三號判決與司法院釋字第一六八號解釋意旨，原審對本應為判決不受理，據原審未予詳查，逕為論罪科刑之有罪判決，與法顯有未何合，為此提起上訴，懇請鈞院撤銷原判決，另為適法判決等語。

三、經查：㈠原判決於判決理由欄貳，已就公訴人起訴所指被告販賣第三級毒品之罪嫌，以公訴人所舉之證據均不足以證明被告確有販賣第三級毒品之犯行，且原審復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯行，應認被告販賣第三級毒品之罪嫌尚有不足，對被告為無罪之諭知。

原審已詳敘其調查、取捨証據之結果及得心証之理由，從形式上觀察，原判決並無採證、認定事實錯誤、或違背法令之情形可言。

檢察官上訴意旨仍就起訴時所持之證據再以反復加以論述，並未就原審採認證據有何違法或不當為之具體指摘，自難認係依據卷內既有訴訟資料，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由。

㈡再查，本件被告於九十六年八月間某日凌晨二、三時許，因與他人發生口角，為求防身，竟基於非法持有槍、彈之犯意，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟」之男性成年友人（下稱「阿弟」）借用槍、彈，並在甲○○位於雲林縣虎尾鎮○○路九十七號七樓之三住處，受讓「阿弟」所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈十二顆，而未經許可，無故持有上開具有殺傷力之槍、彈。

嗣於同年九月十三日下午一時二十五分許，經警持拘票在雲林縣虎尾鎮○○路九十七號七樓樓梯口拘獲甲○○，並在其身上扣得上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、具有殺傷力之制式霰彈十二顆，及不具殺傷力之改造子彈三顆、非屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管半成品一枝及土造金屬撞針座一個等情。

業經原審審酌卷內事證後，就未經許可持有槍、彈部分，認被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝、具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈十二顆之犯行，罪證明確，應堪認定，且被告第二次犯行係於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，因量處有期徒刑三年四月，併科罰金六萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一仟元折算一日，經核並無不合。

被告提起上訴僅泛言：本件所查扣甲○○非法持有之槍枝，與本院審理中九十七年重上更㈠字第二七五號所指之被告非法持有上未扣案之改造槍枝，乃為同一事實云云。

惟被告前於九十六年九月十三日警詢時曾供述：上開查扣執之槍、彈係其與別人口角時，準備防身用云云，又於同年月十四日偵訊中亦已明確供承：「（「阿弟」何時把霰彈拿給你？）他在一個多月前晚上二、三點拿到我虎尾鎮住處給我。

（你為何要收霰彈？）因為那時與人有糾紛，所以我才跟他借霰彈、改造手槍。」

可知本件被告非法所持有之槍、彈乃係於九十六年八月間因與他人發生口角，為防身之用，而向「阿弟」所借用，然本院九十七年重上更㈠字第二七五號所指侯嘉南交予被告甲○○未扣案之三把改造手槍乃為被告與侯嘉南共同製造，顯與本案被告前揭供述未合，再被告尚無其他證據證明本案與另案未扣案之三把改造手槍為同一，是應認被告先後二次所持有之槍、彈行為，時地各異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，顯無實質上或裁判上一罪之關係甚明。

況被告原審審理時均未陳稱本件扣案槍彈與其九十三年二月間製造之槍枝有何干係，反具體陳明扣案之槍彈係於九十六年八月間始向「阿弟」借用，是其所提出之上訴理由，並非依據卷內既有訴訟資料，具體指摘或表明原判決關於適用法律有何違法或不當之情形，上訴所提本件所查扣之槍枝，與本院審理中九十七年重上更㈠字第二七五號所指之被告非法持有上未扣案之改造槍枝係同一事實之事證，亦不足以影響原審判決本旨，揆諸首揭說明，自難認其已具體表明上訴理由，其上訴顯不合於法定要件。

㈢綜上，本件臺灣雲林地方法院檢察署檢察官及被告之上訴顯不合法律上之程式，爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

四、再本件原審判決就被告轉讓第三級毒品部分之判決，被告並未上訴，而檢察官就此亦未提起上訴，有該上訴書可稽，故該部分非屬本上訴案件之審理範圍，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日