臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上易,545,20081106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上易字第545號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
弄17號
乙○○
上三人共同
選任辯護人 林金宗 律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第549號中華民國97年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第5819、5820號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○共同連續犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

甲○○、乙○○共同連續犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

均緩刑貳年。

事 實

一、丙○○係信固不動產節稅顧問公司（設臺南市○區○○路1段256號12樓之6、7，下稱信固公司）之負責人；

甲○○受僱於信固公司為執業土地代書；

乙○○則係受僱於信固公司負責內勤簽約事務。

另蔡和泉為太古不動產鑑定顧問公司仲介。

洪美桃（原名洪于惠）、黎洪英為職業土地代書。

林明得、梁宏常均為土地仲介。

緣民國（下同）92年12月間，李黃素美、林許金梅、陳許雪琴等三人（下稱李女三人）有意向陳暘升購買臺南縣仁德鄉○○段111之6號土地（登記所有權人為陳暘升母親褚有，下稱Ａ地）。

同時，吳豊盛亦透過王秀芽，有意向黃榮海、黃清誥、黃清炎、黃清水、黃清南、黃清榮等六兄弟（下稱黃氏六兄弟）購買臺南縣仁德鄉○○段420之10號土地（下稱Ｂ地，吳豊盛購買Ｂ地，擬將土地登記在其配偶吳王麗鳳名下）。

嗣由蔡和泉及洪美桃，於92年12月17日及92年12月22日，分別介紹上開Ａ、Ｂ二筆土地買賣雙方，至丙○○所營信固公司簽立買賣契約，並委託丙○○辦理節稅規劃，丙○○則於上開時日，分別與Ａ、Ｂ二筆土地出賣人陳暘升、黃氏六兄弟簽訂「土地增值稅規劃契約書」，陳暘升、黃氏六兄弟則各交付新台幣（下同）25萬元與130萬元委託規劃費用予信固公司。

蔡和泉因此自陳暘升處收取5萬元仲介土地買賣報酬，洪美桃則自丙○○處獲得11萬元報酬。

信固公司為節稅目的，以附表所示虛偽買賣方式，形成以下假共有關係。

二、丙○○、甲○○、乙○○，均明知本件Ａ、Ｂ二地買賣雙方，均無與他筆土地形成共有關係真意，乃共同基於使公務員登載不實事項之概括犯意聯絡，分由甲○○、洪美桃及乙○○向Ａ、Ｂ二地買賣雙方簡略說明節稅過程，經當事人同意配合辦理節稅後，遂謀議以「虛偽不實買賣、共有物分割」方式，達其節省土地增值稅目的，由丙○○向黎洪英（業經判刑確定）覓得臺南縣安定鄉○○段685號農地（登記所有權人為案外人黎秀珍，下稱Ｃ地）。

另透過不知情林明得、梁宏常向藍茂淵（業經判刑確定）覓得高雄縣大樹鄉○○段154之309號農地（下稱Ｄ地），黎洪英及藍茂淵均明知丙○○並無買賣Ｃ、Ｄ二地真意，乃基於共同使公務員登載不實犯意聯絡，分別提供上開Ｃ、Ｄ二地所有權狀、印鑑證明及身分證件資料，由丙○○指示代書甲○○及黎洪英，依附表買賣流程圖所示交易時序，先分別將Ａ、Ｂ二筆應稅地及Ｃ、Ｄ二筆免稅地，以虛偽買賣事項，使臺南縣歸仁地政事務所、臺南縣新化地政事務所以及高雄縣鳳山地政事務所，於為形式審查後，將Ａ、Ｂ二地買賣雙方（Ａ地褚有及李女三人；

Ｂ地黃氏六兄弟及吳王麗鳳）等11人，均登載於其職務上所掌公文書即土地登記謄本上，使均成為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ土地共有人，而足生損害於地政機關關於地籍資料管理正確性。

三、丙○○旋再指示甲○○，持Ａ、Ｂ二地買賣雙方所提供辦理過戶相關證件，將上開四筆土地合併辦理分割登記，使Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四地，分別歸於李女三人、吳王麗鳳、黃氏六兄弟、褚有及黃清水所有，藉此節省Ａ地出賣人陳暘升及Ｂ地出賣人黃氏六兄弟，直接移轉Ａ、Ｂ二地，原應分別繳納土地增值稅468,981元及2,762,561元，並使Ａ、Ｂ二地，最終歸於實際買受人李女三人及吳王麗鳳所有。

四、丙○○於上開節稅目的達到後，再指示甲○○及黎洪英，以虛偽買賣事項，持Ｃ、Ｄ二地辦理過戶相關證件，至臺南縣新化地政事務所及高雄縣鳳山地政事務所，辦理土地買賣登記事宜，致地政人員於為形式審查後，即將黎秀珍、藍茂淵2人姓名，各登載於其職務上所掌公文書即土地登記謄本，使Ｃ、Ｄ2地，復歸原所有權人黎秀珍及藍茂淵所有，足生損害於地政機關關於地籍資料管理正確性。

丙○○則支付黎洪英10萬元、藍茂淵45萬元、林明得及梁宏常2人共37,8000元報酬。

五、案經臺南縣政府告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件所引用證人及文書屬傳聞證據部分，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。

而前開證人在檢察事務官為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○就上揭事實，固均供認不諱（見本院卷第40頁），惟矢口否認犯行，辯稱：渠所為之行為目的，僅是在節稅，法律上應不構成使公務員登載不實之偽造文書罪云云。

二、經查：㈠被告丙○○為使Ａ、Ｂ二地出賣人（即褚有及黃氏六兄弟），節省直接將Ａ、Ｂ應稅地買賣移轉予實際買受人（即李女三人及吳豊盛其配偶吳王麗鳳），原應分別繳納土地增值稅，透過迂迴方式，先於93年1月15日，以買賣些微持分方式，使Ａ、Ｂ二筆應稅地買賣雙方，均就Ａ、Ｂ二筆土地形成共有關係，再另覓Ｃ、Ｄ二筆免徵土地增值稅「農地」，於93年1月15日及93年1月19日，以買賣方式，使Ａ、Ｂ二地買賣雙方，亦均就Ｃ、Ｄ二地形成共有關係，旋於93年2月2日，以共有物分割增減數額在公告土地現值一平方公尺單價以下，依財政部81年7月6日台財稅第810238739號函釋，准免由當事人提出共有物分割現值申報規定，逕向地政單位辦理上開Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四筆土地共有物分割登記，由Ａ地真正買受人李女三人取得Ａ地，Ｂ地真正買受人吳王麗鳳取得Ｂ地。

其後，因節稅目的已達，丙○○再指示代書甲○○、黎洪英將配合辦理共有物分割Ｃ、Ｄ二筆農地，以買賣方式，分別於93年4月8日及93年3月18日，移轉登記予原所有權人黎秀珍及藍茂淵所有等情，業據被告被告丙○○、甲○○、乙○○自白不諱。

核與證人李黃素、美林許金梅、陳許雪琴、陳暘升、黎秀珍、藍茂淵、吳豊盛、吳王麗鳳、黃清炎、黃榮海、洪美桃 (即洪于惠)、黎洪英等人證述情節相符，。

並有Ａ地之增值稅規畫契約書及契約書（見交查卷第113至119頁）、Ａ地之不動產買賣契約書（見他字卷第32至39頁）、Ａ地土地買賣所有權移轉契約書（見交查卷16頁）、Ａ地之土地登記謄本（見他字卷第31頁）、Ａ地八十八年至九十四年異動影本（見交查卷第203至210頁）、Ｂ地增值稅規畫契約書及土地建物買賣契約（見交查卷第133至137頁）、Ｂ地之土地買賣所有權移轉契約書（見他字卷50至51頁）、Ｂ地八十八年至九十四年異動影本（見交查卷第210至215頁）、Ａ地、Ｂ地之台南縣歸仁地政事務所土地登記申請書（見交查卷第第218至238頁）、Ｃ地之土地登記謄本（見他字卷第31頁）、Ｃ地之八十八年至九十四年異動影本（見交查卷第241至269頁）、Ｃ地之所有權移轉買賣登記申請書及絜約書影本（見交查卷第272至279頁）、Ｄ地之八十八年至九十四年異動影本（見交查卷第300至305頁）、Ｄ地之所有權移轉買賣登記申請書及契約書影本（見交查卷第307至315頁、337至351頁）在卷可稽。

則被告丙○○、甲○○、乙○○就上揭土地，為節稅目的，以虛偽買賣方式及假共有關係，應可認定。

㈡按刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。

按土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。

土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢；

申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：⑴登記申請書。

⑵登記原因證明文件。

⑶已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。

⑷申請人身分證明。

⑸其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。

前項第四款之文件，能以電腦處理達成查詢者，得免提出，土地登記規則第六條、第三十四條分別定有明文。

則地政機關依土地法及土地登記規則所為之土地權利變動之登記，僅依申請人提出之證明書為形式審查，無實質審查權甚明。

本件被告丙○○、甲○○、乙○○既知Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四筆土地如附表所示之買受人、出賣人、共有人無買賣及共有之真意，為節稅之目的，竟通謀為虛偽之意思表，矇使地政機關將以買賣為由移轉上開土地所有權及假共有之不實事項，登載於土地登記簿上，自足生損害於地政機關土地登記之正確性及公信力。

被告三人所為之目的固在節稅，其以非法之方法為之，尚難為阻卻違法事由，無礙犯行之認定。

㈢依上所述，被告三人所辯，應屬對法律之誤解，致無可採，渠等三人所為之自白與事實相符，犯行洵可認定，應依法論科。

三、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。

另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。

經查：㈠刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪，法定刑得併科銀元五百元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。

刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元，最低為新台幣一千元；

而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元五千元即新臺幣一萬五千元，最低額為銀元一元即新臺幣三元。

比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法較有利於被告。

㈡修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而被告三人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。

㈢修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。

比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定並未較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。

㈣刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。

㈤本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第二條第一項規定，自應適用行為時舊法，先予敘明。

四、核被告丙○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪。

被告丙○○、甲○○、乙○○就上開使公務員登載不實犯行，與黎洪英、藍茂淵有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告三人先後所為多次如附表所示之使公務員登載不實犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。

再被告三人所為犯行，係於中華民國九十六年四月二十四日前，而無該減刑條例第三條不得減刑事由，符減刑規定，依法減其宣告刑。

五、原判決以被告丙○○、甲○○、乙○○三人，使公務員登載不實犯行，均尚屬不能證明，因予被告三人，均為無罪諭知容有未當。

檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

六、爰審酌被告丙○○、甲○○、乙○○三人利用虛偽不實買賣及假共有，透過迂迴、多階段且異常之法形式行為，達成由陳暘升（母親褚有）及黃氏六兄弟出售Ａ、Ｂ二筆應稅土地予他人相同經濟效果，藉此影響地政機關對地籍資料管理正確性及以虛偽不實資料提出申請為犯罪手段，就其犯罪情節及參與之主從角色，暨犯後就檢察官起訴之事實坦認等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知其易科罰金折算標準。

再被告甲○○、乙○○二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，為本件犯行，係為圖節稅，利用法令之疏漏，犯後坦認承事實，尚有悔意，本院認被告甲○○、乙○○二人經此偵審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，併諭知被告甲○○、乙○○二人，均緩刑二年，用啟自新。

又本件被告甲○○、乙○○二人犯罪，雖係於95年7月1日新刑法施行前所為，然關於行為人是否符合緩刑要件，其判斷標準，非以行為時法律為依據，而係依裁判時法律為依據，蓋緩刑條件並非針對行為而設，而係針對宣告刑作為宣告緩刑條件，故以裁判時法律為準據。

茲新刑法既於95年7月1日施行，則本件關於被告緩刑之宣告要件，自應適用新刑法第七十四條第一項第一款規定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十四條、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。