臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上更(二),358,20090120,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上更(二)字第358號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現於臺灣高雄第二監獄
選任辯護人 蔡敬文律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第207號中華民國96年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第1529號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告甲○○被訴於民國九十五年十一月十九日販賣第一級毒品部分撤銷。

甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零肆公克）沒收銷燬之，扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元應與黃冠彰連帶沒收之，NOKIA牌手機（含0000000000號SIM卡）壹支及0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支均沒收，其中0000000000號部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○前施用毒品案件，經原審以94年度訴字第215號判處有期徒刑六月確定，於民國94年12月8日執行完畢。

詎甲○○於上開徒刑執行完畢後，五年內，仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與黃冠彰（於60年11月15日生）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡及行為分擔，分由翁家駿以0000000000號行動電話、黃冠彰以0000000000號電話作為聯絡工具，於黃冠彰接獲購毒者電話後，再以上開電話，與甲○○所使用之0000000000號電話聯絡，告以交易時地後，由甲○○負責交付毒品，並收取款項。

嗣黃冠彰於95年11月19日下午，接獲購毒者施育宗電話後，即以上開電話聯絡甲○○，甲○○遂於95年11月19日下午4時5分許，在台南縣新營市○○路新民國民小學附近，以1包新台幣（下同）5百元之價額販賣海洛因予施育宗1次，為埋伏現場臺南縣警察局新營分局警員許振坤，當場見聞。

嗣警待毒品交易完成後，向前逮捕施育宗，並自其身上扣得甫購自甲○○如附表編號一所示毒品海洛因一包（淨重0.04公克，空包裝袋重0.28公克，扣於施育宗施用毒品案件）。

二、嗣於當日下午4時40分許，翁家駿至臺南縣新營市○○路○段60號前，為警當場逮捕，並扣得上開販毒所得5百元及其所有供販賣第一級毒品聯絡用之NOKIA牌手機一支（含0000000000號SIM卡一張）。

另黃冠彰所有供販賣第一級毒品聯絡用之0000000000號之行動電話則未扣案。

三、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

其中第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外賦與證據能力。

本件證人施育宗於警詢之供述，，係屬被告以外之人於審判外之供述，然參酌證人施育宗於警詢時供述內容具體指認被告，並就買毒時地、次數、金額及賣毒者，及經警查獲過程等重要販賣毒品構成要件事實，均供證至詳，且合經驗法則，且於詢問後復經證人施育宗於筆錄簽名按指印，嗣於偵查中亦為相同之供述，堪信證人施育宗上開警詢之供述均係出於其任意，並無誘導等違法取供情事，且其調查站中之供述為證明被告犯罪事實存否所必要，足認證人施育宗於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要。

是就證人施育宗之警詢之陳述，得作為證據。

二、㈠按「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。

如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。

又此項自白係出於不正方法者無證據能力之侵害性法則，並不限於負責訊（詢）問之人員對被告為之，即第三人對被告施用不正之方法，亦屬之，且不論係事前或訊（詢）問當時所為，只要其施用之不正方法，致被告之身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊（詢）問當時，倘被告因此不能為自由陳述者，其自白仍非出於任意性，不得採為證據。」

（參照最高法院九十三年台上字第六五七八號判決意旨）。

原審依辯護人聲請勘驗被告在臺南縣警察局新營分局中山路派出所於95年11月19日下午6時10分許至9時10分之偵訊過程內容，除警詢筆錄所載外，尚有如下陳述未記載於筆錄：⒈錄音帶第一捲正面約第八分鐘，警員：因何來警局製作筆錄？有無拿毒品予阿宗？被告：（否認犯罪）⒉錄音帶第一捲約第十六分鐘，警員：是否樹仔出事後你再接？被告：樹仔不認識。

⒊錄音帶第一捲約第二十分鐘：警員：一天幫他賣幾包？被告：沒賣。

警員：警察、檢察官都不是傻瓜。

⒋錄音帶第一捲約第二十二分鐘：警員：你是否幫和仔賣毒品？被告：我沒有賣，我只是替他拿過一次。

警員：我不是說你賣，我是要問你是否有幫和仔賣？被告：沒有，到時候他們都說我。

警員：現在先「ㄊㄠ（台語）」，我是要幫你，你是幫人轉，人沒差，人家東西給你，你是被受僱。

警員：我要的不是你，我是要幫你，你有無拿到錢？被告：沒有。

警員：對啊！⒌錄音帶第一捲約第二十四分鐘起：警員：你要拼硬的就來，是不是要和我拼十年，要擔來擔。

⒍錄音帶第一捲約第二十七分鐘起：警員：藥從那裡來，總是要交代。

警員：我沒有叫你擔。

⒎錄音帶第一捲第二十八分鐘起：被告：檢察官會如何起訴？警員：轉讓，還是販賣，你要擔一擔。

你要擔一擔好了，我有能力辦販賣。

另位警員：真的要幫你，現外面三、四個等著指認你。

被告：好了，我知道等語，有勘驗筆錄可參（原審卷第84至87頁）。

㈡查被告經司法警察於上開時地逮捕，訊問後，即由司法警察以其違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因現行犯，移送至臺灣臺南地方法院檢察署，有臺南縣警察局新營分局95年11月20日南縣營偵字第0951001258號刑事案件報告書在卷可憑（詳偵查卷第1頁），足認司法警察依當日偵查結果，綜合判斷後，認被告涉有販賣第一級毒品海洛因嫌疑，要無疑義。

參諸上開勘驗警詢偵訊錄音帶內容，並比對警詢筆錄，可知司法警察無論就其訊問被告實質內容及筆錄所載，均係關於被告有無利用行動電話聯絡購毒者、交付毒品時間、地點及收取販毒款項等販賣毒品罪重要構成要件行為，反而無涉無償轉讓毒品構成要件行為。

另司法警察亦於當日分別訊問向被告購買毒品相關證人施育宗、李忠宜，交付毒品過程及款項，證人並指認被告即係販賣毒品者，足認司法警察於調查過程中，自始即係以被告涉有販賣第一級毒品海洛因重罪嫌疑，為偵查核心，要可認定。

惟本件警察既欲偵查被告有無涉有販賣毒品重罪嫌疑，竟於訊問被告過程，一再告以被告若經警以販賣毒品罪調查，將面臨有期徒刑十年以上，並告以欲幫被告，允如坦承將改以轉讓毒品較輕罪嫌移送云云，致被告最後以「好了，我知道」答應認罪，乃和盤托出販賣毒品過程，自白犯罪，惟司法警察調查終局結果，係將被告以販賣第一級毒品海洛因罪嫌，移送檢察官偵訊，足認司法警察訊問過程中，確有以威脅利誘詐欺等不正方法訊問被告情形，要可認定。

依上說明，司法警察訊問過程，要難謂適法。

從而，被告於95年11月19日下午6時10分許至9時10分許，在臺南縣警察局新營分局中山路派出所警詢筆錄，屬違法訊問而取得警詢筆錄，無證據能力，不得採為本件認定事實基礎。

三、查本件被告於95年11月19日下午4時40分許，販賣第一級毒品海洛因予施育宗部分，係施育宗經警逮捕後，配合警察機關於當日，佯向被告購毒予以誘捕而查獲，此採取誘捕偵查方式所取得相關證據資料，是否得以使用，涉及「證據禁止」中證據取得禁止及證據使用禁止問題。

查本件係司法警察機關先於95年11月19日下午4時5分許，即查獲施育宗持有第一級毒品海洛因，係購自被告，施育宗為配合司法警察辦案，以電話佯向被告購買毒品海洛因，被告依約前往而於下午4時40分許，攜帶海洛因出面，欲交貨而被查獲。

依上說明，本件司法警察僅提供被告犯罪機會，屬於「機會提供型」，即我國實務所稱誘捕偵查，非陷害教唆，亦即被告原本具有販賣海洛因犯意，誘捕行為本身未侵害被告受憲法所保障任何權利，故警員藉由施育宗向被告要約購買毒品誘捕行為，其過程並無違法，亦未逾越比例原則侵犯其基本權。

故本件司法警察，以誘捕行為所取得證據資料，得資為裁判依憑，自具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查除前述證據外，本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞，關於證據能力，經提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第69頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。

貳、認定事實所憑之證據及其理由

一、訊據被告甲○○供承於95年11月19日下午4時零5分許交付海洛因予施育宗，並於95年11月19日下午4時40分時，經警逮捕時扣得海洛因三包及五百元事實，然否認有販賣海洛因犯行，辯稱：伊未使用0000000000號行動電話，交予施育宗海洛因，係黃冠彰交待伊轉交的，伊並未與黃冠彰共同販賣海洛因予施育宗，扣案海洛因係伊自己要施用，另扣案款項亦非販毒所得云云。

二、經查，證人施育宗自95年10月中旬至95年11月17日止，多次施用海洛因，而於95年11月19日下午，以其所有00000000000號電話，撥打0000000000號電話與黃冠彰聯絡，由黃冠彰輾轉聯絡被告，其於當日下午4時5分許，在台南縣新營市○○路新民國民小學前，以五張一百元紙鈔，共五百元，向被告購買海洛因一包，隨即於同日下午4時10分許，在臺南縣新營市○○路60號前，經警逮捕，扣得購自被告海洛因一包等情，業據證人施育宗於警詢及偵查中供證明確（詳警卷第15至27頁、偵查卷第16至19頁），核與被告自承於95年11月19日下午4時零5分許受黃冠彰之託交付海洛因予施育宗等情節相符，又證人施育宗於95年11月19日下午，其所有000000000000號行動電話，與黃冠彰所有之0000000000號間有多次連絡，又黃冠彰所有之0000000000號亦有撥打被告所使用0000000000號電話，有0000000000號、0000000000號電話雙向通聯紀錄在卷為憑（詳偵查卷69、72頁）。

亦與證人即逮捕被告之台南縣警察局新營分局警員許振坤於偵查中供稱：95年11月19日，因接獲情報，知悉有人在臺南縣新營市○○路60號附近販賣毒品，即至該處埋伏，看見施育宗騎腳踏車，至該處套房前等人，並打電話，後來有人應門，施育宗進到套房後，與該人有交付動作，待施育宗離開，其即與警員黃國凍，趨前對施育宗盤查，在施育宗身上扣到海洛因一包，過廿分鐘後，請施育宗打電話表示要買毒品，不久，即看見到被告甲○○騎機車回來，渠等即對被告甲○○盤查，在被告甲○○後口袋發現一個小皮包，皮包有毒品，乃將被告甲○○帶回派出所等語（詳偵查卷第83至84頁）互核一致。

由此可知，本件司法警察係因先查獲施育宗所持毒品購自被告，因而請施育宗配合誘捕被告之事實，堪予認定。

三、證人施育宗經警逮捕當日，對其採尿送驗結果，其尿液確呈嗎啡陽性反應，亦有長榮大學尿液檢驗確認報告在卷可佐（詳偵查卷第77至78頁），足認證人施育宗確有長期施用第一級毒品之情事，是由證人施育宗係施用海洛因者，且參酌證人施育宗供述內容，其就買毒時地、次數、金額及賣毒者，事後經警查獲過程等重要販賣毒品構成要件事實，均供證至詳，且合經驗法則，更與警員許振坤證述逮捕及查獲過程相符，自堪採信。

又扣案自施育宗身上之粉末一包，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法鑑定，含有第一級毒品海洛因成分（淨重為0.04公克、空包裝袋重0.28公克），有該局96年2月16日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可佐（詳原審卷第50頁），並有NOKIA牌手機一支（內含0000000000號SIM卡一張）扣案可稽，足證被告之犯行，應堪認定。

雖證人施育宗於本院更一審時另證稱在警詢的時候，打電話向綽號「彰仔」0000000000號的人購買毒品，「彰仔」的人是黃冠彰。

在95年11月19日是甲○○將毒品交給伊，而被警察查獲。

當時伊並無交付500元給甲○○等語 (更一審卷第197頁)，然查，證人同時另證稱500元係伊要向黃冠彰拿毒品的錢，亦即證人向黃冠彰所拿取該次之毒品之價格為1包500元，參以毒品海洛因物稀價昂，買賣雙方均銀貨兩訖，衡情並無由被告交付之海洛因而未予收取價金之理，從而證人證稱未交付被告毒品500元價金云云，顯係附和被告之詞，不足採信。

四、按海洛因乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第一級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。

而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。

而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。

本件被告矢口否認販賣毒品海洛因犯行，然被告業已供承：伊知道黃冠彰在販賣海洛因，係向黃冠彰購買海洛因施用（見本院卷第67頁），是被告早知黃冠彰在販賣海洛因，且黃冠彰、被告2人與施育宗彼此間，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，由黃冠彰議款，並由被告實際前往交付物稀價昂之海洛因及收取價金，揆諸上開情理，堪認黃冠彰與被告均有營利之意圖，2人就上開95年11月19日下午4時零5分之犯行並有共同意圖營利之犯意聯絡甚明。

被告辯稱並無販賣海洛因之犯意云云，顯係事後圖卸之詞云云，不足採信。

五、綜上所述，被告共同販賣第一級毒品海洛因犯行，事證明確，堪以認定。

另證人黃冠彰於本院上訴審及更一審時證稱「(販賣給施育宗的最後一次五百元是否在95年11月19日？可否敘述該次情形？)我已經忘記了，施育宗是打電話給我要向我拿藥，我沒有在新營，所以請他去找甲○○，我打電話給甲○○，請甲○○拿去給施育宗。

(該次的錢如何交付？)我不知道有沒有買賣，因為我沒有回去新營，所以我也不知道，因為事後甲○○就被抓走了」、「 (甲○○在你那邊住一週的時候，甲○○有無與你一起在販毒？)甲○○沒有與我一起販毒，只有一起吸毒。

而是我自己在販毒，至於甲○○有無販賣毒品我不知道。

(為何甲○○拿毒品給施育宗？)因為施育宗打電話說要向我拿毒品，當時我沒有住在那邊，所以我拿給施育宗。

…甲○○沒有一起與我販賣毒品給施育宗。

那是我拜託他拿毒品給施育宗而已。」

等語 (更一審卷第232頁、234 頁)，經核屬迴護被告之詞，不足資為被告有利之證明，附此敘明。

參、論罪科刑之理由

一、查被告與黃冠彰於95年11月19日下午4時5分，接受施育宗交付價款而交付海洛因，並具有互為對價關係，應係販賣第一級毒品行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

又其販賣毒品前，持有毒品低度行為，已為販賣高度行為吸收，均不另論。

又刑法於94年2 月2日修正公布，而於95年7月1日施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。

另刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，對於集合犯之解釋，須符合立法者之意向。

再依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。

」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨參照）。

查被告所犯如事實欄所示於95年11月19日下午4時5分新刑法修正施行之後之販賣第一級毒品犯行，應適用修正後刑法規定，就與已起訴確定之各次販賣海洛因犯行（即販賣予李忠宜部分）應屬犯意各別，均應予分論併罰，附此敘明。

二、被告上開販賣海洛因犯行，與黃冠彰具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告有事實欄所載前科，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就其餘部分予以加重。

三、㈠又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告上開販賣海洛因犯行之犯罪情節輕微，且數量不大，所得僅500元，所交易對象為單純施用者，當非大盤毒梟者可資等同併論，是倘就本案被告屬下游賺取相對微薄利潤之販毒者，均視同如跨國走私運輸大量海洛因入境或製造等之重大毒品犯罪者一般，而以同樣之刑度標準衡量，未免過苛，是對於被告縱課以最輕之刑度無期徒刑，難免仍屬情輕法重，而在客觀上足以引起一般人之同情，足見其犯罪情狀顯有可憫恕之處，本院爰依刑法第59條之規定就被告所犯之罪減輕其刑。

㈡被告於本院更一審另辯稱其於95年11月19日被查獲時，即供出毒品來源者黃冠彰之電話，應有因供出毒品來源而破獲黃冠彰減輕其刑之適用云云。

經本院更一審調取黃冠彰販賣第一級毒品之案卷，即台灣台南地方法院檢察署檢察官以96年偵字第1771號起訴，由台灣台南地方法院以96年度訴字第280號受理，以黃冠彰犯連續販賣第一級毒品罪而判處有期徒刑12年確定案件，經查該案係於「95年1月17日」因第三人翁進成欲以手機交換黃冠彰毒品海洛因，為黃冠彰拒絕而經警查獲，其中包括95年11月19日販賣第一級毒品於施育宗部分（見本院更一卷第76-90頁），故無被告所辯其於「95年11月19日」被查獲，因供出毒品來源者黃冠彰之電話，警方因而查獲，被告有應減輕其刑之情事，附此敘明。

四、另公訴意旨略以：於95年11月19日下午4時5分許，員警在台南縣新營市○○路新民國民小學附近，於施育宗甫向甲○○購買附表編號一所示毒品海洛因1包後，即查獲施育宗，嗣警方再請施育宗聯絡甲○○等人佯裝欲購買毒品，於當日下午4時40分許，在臺南縣新營市○○路一段60號前逮捕甲○○，並扣得如附表編號二所示之第一級毒品海洛因3包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪云云。

訊據被告矢口否認有販賣犯行，經查，95年11月19日下午4時40 分當次，係於警逮捕施育宗後，委請施育宗，以電話連絡藥頭佯稱欲購買毒品海洛因之釣魚方式，進而於臺南縣新營市○○路○段60號前逮捕被告，業據證人即警員許振坤證述如前，又依證人施育宗於偵查、及更一審時均證稱當時配合警方以電話聯絡，係撥打「彰仔」（即黃冠彰）之0000000000號電話，而與黃冠彰連絡佯稱欲購買毒品海洛因等語（偵卷第18頁、更一卷第197頁），參以黃冠彰於接獲施育宗所撥打之電話後，與被告間並無電話聯繫，有卷附之電話通聯比對分析記錄表在卷可稽，堪認證人施育宗證稱係撥打黃冠彰之電話一節無訛，從而證人施育宗與被告主觀上，並未就販賣毒品交易為意思合致，尚未臻於行為著手，此部分自不成立犯罪，併此敘明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告所犯罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，⑴本件被告於95年11月19日下午4時5分之販賣第一級毒品海洛因之行為與已確定之二次販賣犯行（即販賣予李忠宜部分），係於95年11月間所為，已在95年7月1日刑法刪除連續犯規定之後，而被告前後三次販毒行為，販賣時空並未密接，自亦不合乎接續犯或集合犯之範疇，是被告之販毒行為，核屬分別起意，自應分論併罰，原判決以被告基於單一意思決定，在密接一定時地，持續實行數次行為，依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，而逕對被告三次販毒行為，以包括的一罪論處。

依上所述，即有未當，⑵本件被告於95年11月19日下午四時五分之販賣第一級毒品犯行應有刑法第59條之適用已如前述，原判決未予適用，尚有未洽，⑶門號0000000000號行動電話，既係黃冠彰所有且供販賣第一級毒品連絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，且因未扣案，應另行諭知如為一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之宣告（如後述），原審就此部分漏未為諭知，容有未洽。

二、被告上訴意旨，否認犯罪，雖為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○被訴於民國95年11月19日販賣第一級毒品部分予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、犯後否認犯行，未見悔意及被告正值青年、四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因予他人，戕害國人健康，兼衡及被告之販賣對象、所得、次數，及毒品之數量尚非龐大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。

扣案如附表編號一所示之海洛因1包，經送鑑定後屬第一級毒品，驗餘淨重為0.04公克，業如前述，爰依同條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

四、末按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

㈠扣案之前開毒品海洛因外包裝1只，既係被告所有，用以包裹第一級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣他人施用毒品之用，惟既已連同毒品海洛因販賣與施育宗，該外包裝袋一只即非被告所有，爰未併予宣告沒收。

㈡再按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同。

是被告於95年11月19日下午4時5分與黃冠彰共同販賣海洛因與施育宗所得之500元，應與黃冠彰連帶沒收之，又既已扣案，故無庸為一部或全部不能沒收時，以其他財產抵償之宣告，併此敘明。

㈢另NOKIA牌行動電話1支（已扣案，含0000000000號SIM卡1張），及門號0000000000號（未扣案，經本院函詢遠傳電信公司，前揭ＳＩＭ卡已於門號開通經電信公司移轉於被告翁家駿、黃冠彰所有，有遠傳電信公司97年12月26日行動電話號碼0000000000、0000000000查詢單在卷可稽，是上開行動電話既係被告或黃冠彰所有且供販賣第一級毒品連絡所用之物，已詳如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，其中門號0000000000號行動電話，因未扣案，爰另行諭知如為一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之宣告，併此敘明。

㈣至扣案之如附表編號二號所示之海洛因三包係供被告自行施用之毒品，與本案無關，爰未併予宣告沒收銷燬，併此敘明。

伍、論罪法條：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。

三、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│物品                        │數量              │備註      │
├──┼──────────────┼─────────┼─────┤
│一  │第一級毒品海洛因            │一包 (淨重0.04公克│法務部調查│
│    │                            │，空包裝袋重0.28公│局96.2.16 │
│    │                            │克)               │調科壹字第│
│    │                            │                  │0000000000│
│    │                            │                  │0號鑑定通 │
│    │                            │                  │知書（原審│
│    │                            │                  │卷第50頁）│
├──┼──────────────┼─────────┼─────┤
│二  │第一級毒品海洛因            │三包 (共淨重0.19公│法務部調查│
│    │                            │克，空包裝袋重0.79│局96.2.16 │
│    │                            │公克)             │調科壹字第│
│    │                            │                  │0000000000│
│    │                            │                  │0號鑑定通 │
│    │                            │                  │知書（原審│
│    │                            │                  │卷第51頁）│
└──┴──────────────┴─────────┴─────┘