臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1027,20081106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1027號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳昆浦 律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第613號中華民國97年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第1493號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○為乙○○之胞兄，因乙○○要求其分擔照顧年邁母親之責任，竟心生不滿，遂起以預備放火燒燬住宅作為恐嚇危害安全手段之犯意，先於民國97年3月16日下午9時11分許，酒後持塑膠汽油桶前往雲林縣斗六市○○路239號福懋加油站購買10.33公升之92無鉛汽油，旋於同日下午9時30分許，轉往其母親及乙○○位在雲林縣斗六市○○里○○路10之10號住處，將上開汽油盡數潑灑於乙○○上開住處門口地板，預備將乙○○之住處燒燬，以此一加害生命、身體、財產之舉動，恐嚇乙○○及其妻林嘉玲，使乙○○及其妻林嘉玲心生畏怖，致生危害於安全。

適林嘉玲聞得汽油味道，開門查看，當場發覺甲○○手拿上開汽油桶立於門口，並再揚言「要放火燒房子，要死大家一起死」等語，以此加害生命、身體、財產之言語及舉動，恐嚇林嘉玲，致生危害於安全，林嘉玲立即上前阻攔，而乙○○則立刻報警。

經警到場處理，在甲○○身上搜得上開加油站發票1張，並扣得汽油桶1個。

二、案經乙○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、證據能力之認定㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

查被告甲○○及辯護人爭執林嘉玲、乙○○等2人之警詢筆錄之證據能力，而證人林嘉玲、乙○○於本院審理到庭作證，查：⒈證人林嘉玲於警詢時稱有目擊被告潑灑汽油等語，卻於本院審理時稱沒有親眼看見被告潑灑汽油，只看到地上有汽油等語，就其是否目擊被告潑灑汽油此一重要事項，為不符之陳述，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；

而所謂特別可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。

本件證人林嘉玲於原審證述時，並未提及警詢筆錄為出於強暴、脅迫非任意性所為之陳述，因認林嘉玲於警詢所為應係於自由意識下所為之陳述，而依其陳述時之外在環境情況，係於案發後，經其配偶乙○○立即報警處理而至警局製作筆錄，其就事件之反應較為真實，且林嘉玲係距案發後4個月後方至法院作證，相較於案發後旋至警局接受詢問，自以較接近案發時點之證詞，記憶較為清晰，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無被告在場之壓力，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證詞未受影響，足認證人林嘉玲於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其警詢中之供述為證明被告犯罪事實存否所必要，而具有必要性，本院認依刑事訴訟法第159條之2之規定，應有證據能力。

⒉證人乙○○於警詢及本院審理時之證述內容大致相符，故其於警詢時之陳述不合刑事訴訟法第159條之2例外有證據能力之情形，應無證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。

二、本件被告甲○○固於本院審理庭最後陳述時為認罪之表示，惟綜觀其前後之答辯，應認其僅坦承於97年3月16日下午9時11分許，於酒後有持汽油桶前往雲林縣斗六市○○路239號福懋加油站購買10.33公升之92無鉛汽油，旋於同日下午9時30分許，轉往其母親及乙○○位在雲林縣斗六市○○里○○路10之10號住處。

惟矢口否認有為被訴之犯行，辯稱：伊並未因乙○○要求伊分擔照顧年邁母親之責任，而對乙○○心生不滿，當日伊持汽油桶加油返回乙○○住處後，是要幫機車加油，因為飲酒後手不穩，沒有倒進機車裡而潑到外面，且伊的母親住在裡面，怎麼會要燒死她，伊也沒有口出恐嚇之語云云。

辯護人辯護意旨則略以：⑴本件可能因為案發當時現場氣氛緊張，適值夜晚視線不明，再加上稍早之前（當天晚上18時許），被告甲○○與被害人乙○○有因為照顧年邁且罹病母親之問題，發生齟齬，即先入為主，推斷被告可能會有不利於其行為，致使被害人乙○○、林嘉玲2人，誇張解讀被告甲○○當時之行為，錯將被告甲○○以汽油桶為摩托車加油不慎溢出汽油之行為，誤認為係被告甲○○故意潑灑汽油之縱火行為。

且證人乙○○並未目睹當日被告之行為，故本件實不宜遽以採信被害人乙○○、林嘉玲等2人有瑕疵之警訊證詞。

⑵由證人林嘉玲於審理時之證詞，其也認為案發當時可能是被告甲○○無心弄倒汽油桶，故本案切不能再以證人林嘉玲於警訊時有瑕疵之供述，而認定被告甲○○是故意潑灑汽油，欲意縱火燒屋。

⑶依據扣案之統一發票，可知，被告甲○○所加之汽油，為一般較不普遍之92無鉛汽油，並非一般市面上較為常用、燃點較低之95無鉛汽油，所以被告甲○○當初購買汽油之動機，是否欲意放火燒屋？或僅係單純供給特定機車、農用機具加油使用？並非全然無疑。

⑷又扣案汽油桶，乃為20公升之汽油桶，但被告甲○○僅僅只加10.33公升，合計300元而已，若被告甲○○果真有縱火之故意，會僅加這樣少量之汽油？顯非無疑。

⑸又被告甲○○倘若果真有潑灑汽油、縱火燒屋之故意，有需要在外面潑灑？反正被告甲○○可以輕易出入被害人家裡，而且被害人乙○○、林嘉玲夫妻2人也都有在上班，被告甲○○若利用被害人不再家之際，進入屋內潑灑汽油、縱火行兇，焉有不成之理？⑹被告甲○○居住之舊家，與被害人的新房子緊連在一起，被告甲○○倘若果真有縱火燒燬被害人家之故意，就在其自己家中潑灑汽油、縱火，相信也能輕易讓火勢延燒到被害人家，有需要在被害人家門口潑灑汽油？在門口潑灑汽油，不是很容易產生濃郁的汽油味？如此不是很容易讓被害人察覺，而影響其縱火行為之遂行？⑺又倘若被告甲○○真有縱火燒屋之故意，理當將汽油潑灑在較易引燃火勢之地方，如：機車、家電、鞋櫃、窗沿、牆壁…等處，豈有傾倒於地上之理？⑻又被告甲○○當時倘若真有縱火燒屋之故意，豈有不攜帶打火機、或其他點火物之理？況且既然汽油已經潑灑下，被告理當迅速點火才是，尤其在被害人林嘉玲出來查看前，或查看後返回屋內告知乙○○前，相信被告甲○○有相當充裕的時間可以拿出打火機點火，但被告甲○○不僅沒有迅速趁機點火之行為，甚至，連打火機都沒有攜帶，故應堪信被告甲○○當時確實並無縱火燒屋之故意。

⑼又雖然公訴人依據卷附照片，認為汽油油漬均在門口位置，若加油不慎溢灑，應當在機車附近才是，而認定被告應是故意傾倒汽油，但因為本件卷附照片並不十分詳盡，其中關於被害人大門口之照片更只有2張，且無任何1張該機車之照片，可供判定被告就為故意潑灑、或加油不慎溢灑，由於卷附照片並沒有拍攝到機車油箱、或機車下方油漬情形之照片，所以無從排除被告幫機車加油溢灑汽油之可能，而且由卷附照片，可知被害人大門口地面有稍微傾斜，所以被告幫一旁的機車加油，溢灑出來，最後也會流到大門口處並非不可能，尤其被害人林嘉玲事後有潑水、刷洗大門口的地板，故該卷附照片究竟是油漬？或水漬？並非全然無疑。

⑽退萬步言，倘經斟酌，法院仍為不利於被告之認定，則因被告甲○○僅將汽油潑灑下去而已，並未攜帶任何點火物，尚未真正著手施行縱火行為，故被告甲○○之行為，充宜量亦僅能成立刑法第173條第4項、第1項預備放火燒燬現供人使用之住宅之罪或刑法第305條恐嚇危害安全之罪而已，並請審酌被告一切情狀，從輕量刑。

二、本院之判斷㈠被告甲○○已坦承其於97年3月16日下午9時11分許，於酒後有持汽油桶前往加油站購買10.33公升之92無鉛汽油後，旋於同日下午9時30分許，轉往其母親及乙○○位在雲林縣斗六市○○里○○路10之10號住處等情，並有扣案之汽油桶1個（偵卷第7頁、97年保管字570號）、發票1張（警卷第14頁）等可稽。

且證人林嘉玲於97年3月16日警詢證稱：被告甲○○…於97年3月16日21時30分在斗六市○○里○○路10之10號要放火燒我家，而當時我親眼目擊甲○○拿汽油桶以汽油潑灑在我家門口，甲○○潑灑汽油時手上雖然沒有拿打火機點火，但是有說要燒燬房子及要死大家一起死等語（警卷第8頁至第10頁），又於偵訊時復證稱被告當時有說「要放火燒房子，要死大家一起死」等語（偵卷第20頁），再於原審審理時稱被告當時有說「要死大家一起死一死」等語（原審審判筆錄第4頁），而為對被告不利之證述。

且證人乙○○於原審審理時亦證稱：「我在家裡面，我太太說他聞到汽油味，她出去外面看，就跟我哥哥吵起來了，說被告灑汽油要燒我房子，我才報警。」

（原審審判筆錄第14頁）足見證人林嘉玲稱伊有目擊被告潑灑汽油及被告有出言恫稱「要放火燒房子，要死大家一起死」等情，並非虛枉。

㈡證人林嘉玲雖於97年5月29日偵訊時稱：「（你在警訊筆錄中說有親眼看到他拿汽油潑你家門口？）我是有看到他拿著油桶，但沒有看到他在潑。」

等語（偵卷第20頁），惟其又稱：「（本件你是否要原諒他？）我們都原諒他，我們不追究，今年清明節的時候我叔叔、叔公他們都有回來，甲○○他有過來我家道歉，說他是一時心情不好，喝醉酒才會這樣，他說以後不會再這樣了。」

等語（同卷同頁）。

而證人乙○○於同日偵訊時亦稱：「當天我報警後有說要告他，後來我想說他是酒醉就不要告他。」

等語（同卷第21頁），顯見係因證人林嘉玲為被告之弟媳，證人乙○○為被告之胞弟，因感情因素、人情壓力及估量往後親戚間仍須有往來，故願意原諒被告，且不願意被告遭受刑事處罰，故證人林嘉玲才於時隔2個月餘之偵訊時為較有利於被告之證述。

是本院認證人林嘉玲於偵訊時之證述已遭污染，應以其於案發當天警詢時之上開證述，較為可採。

㈢被告雖辯稱其係要幫機車加油，不慎將汽油灑在地面云云，惟證人乙○○於原審審理時證稱：「（案發當天，你家被潑汽油之位置為何？）我是半天露型的房子，就是在騎樓底下的黑色大理石的台階。」

、「（是靠近門口還是鐵架的地方？【提示照片】）前面就是有放機車，是靠近門口的地方。

」、「【提示同上照片】當天門口狀況是否這樣？）對。

那台機車是我的。

有時他兒子回來都會借我的車去騎。」

「（當天你出來有無看到被告的機車停在你家門口？）沒有，只有我這一台。」

等語（原審審判筆錄第20頁），可見被告潑灑汽油之位置根本未停放其所騎乘之機車，故被告上開辯解顯不足憑信。

況被告於偵訊時稱：「（你加在那一台機車內？）是加在50或90CC的機車，深色的。」

「（你油桶裡面的油還有無剩？）倒完了。」

等語（偵卷第9頁至第10頁），而一般中輕型機車之油箱大約為5至7公升，為使用機車之公眾所週知之事，被告倘確係在幫機車加油，而將油不慎潑灑於外，亦不至於將整桶10.33公升之汽油全部倒罄，益見其辯解為卸責之詞。

㈣證人林嘉玲雖於原審審理時證稱：「我在家裡面，突然聞到汽油味道，就出來看，看到被告在外面，也看到汽油弄翻滿地，我問他說是否要放火燒屋，被告說是要幫機車加油而不小心弄倒在地上的。

我也沒有親眼看到什麼，只看到地上有汽油這樣而已。」

等語（原審審判筆錄第3頁）；

另證人乙○○雖亦於原審審理時證稱：「我在家裡面，我太太說他聞到汽油味，他出去外面看，就跟我哥哥吵起來了，說被告灑汽油要燒我房子，我才報警。

我是聽到我太太問被告說為何灑汽油，我哥哥說他是在加機車的油，我也沒有聽清楚，我…以為他要燒我房子，我就報警了。」

等語（原審審判筆錄第14頁）。

惟證人林嘉玲、乙○○於警詢、偵訊時均未稱被告有說要幫機車加油，始不慎將汽油灑在地上乙節，卻於原審審理時均主動證述此一情節，顯然係被告以前詞置辯，證人林嘉玲、乙○○基於上述感情因素、人情壓力始附和被告之辯解，再於原審就被告有無故意潑灑一事，為對被告有利之證述，故證人林嘉玲、乙○○於原審之上述證述，並不足採。

因而被告甲○○確有於起訴書所載之時、地潑灑汽油於有人使用之住宅的地面等情已無疑義。

㈤雖被告於案發當時並未手持打火機等點火器材，惟由證人乙○○於原審審理時證稱：被告之住處有立祖先牌位，並有燒香等語（原審審判筆錄第21頁）。

又被告之住處係緊鄰乙○○、林嘉玲房屋隔壁，也據證人林嘉玲證述在卷（原審審判筆錄第5頁）。

足見被告要尋得點火器材為輕而易舉之事。

另辯護人雖辯稱被告並未將汽油潑灑於被害人之屋內，或機車、家電、鞋櫃、窗沿、牆壁等易生更大危害之處，且被告之住處與被害人之住處附連於一處，被告之母又居住在被害人之屋內，被告之行為應非預備縱火等語。

惟被告坦承其於案發前有飲酒，則其心理狀態及行為即非同一般無飲酒之人，故上開異於常人之情境，亦無解於被告確有預備放火之行為。

況證人乙○○於原審審理時證稱：「（案發當天，你家被潑汽油之位置為何？）我是半天露型的房子，就是在騎樓底下的黑色大理石的台階。」

等語（原審審判筆錄第20頁），已如前述，其證述復與現場照片2張（警卷第12頁）相符，再被告潑灑汽油之容量非少，亦已如上述，則被告潑灑並非少量之汽油在房屋之騎樓下，正門前，已足以生燒燬房屋之抽象危險，故被告之行為確屬預備放火燒燬有人居住房屋之行為無訛。

且證人林嘉玲於偵訊稱：我從家裡出來的時候，發現整個大門前面的大理石地板都是汽油，被告有說「要放火燒房子，要死大家一起死」等語，則被告確係在隨時可獲得點火工具之情形下，先以預備縱火之方式，再以言語恫嚇之方式，恐嚇林嘉玲、乙○○，並因而致生危害於安全。

㈥再證人乙○○於原審審理時證稱：伊確有為了照顧母親之事而有與被告講過希望大家輪流照顧母親，被告稱等其有能力時再來照顧等語（原審審判筆錄第14頁），而證人林嘉玲於偵訊時亦證稱：被告喝醉酒，他才出監沒多久，我婆婆從頭到尾都是我們在照顧，我們跟他說有空的時候也要幫忙照顧一下我婆婆，他認為我們瞧不起他，所以才會發生這件事等語（偵卷第20頁），則被告係因證人乙○○要求其分擔照顧年邁母親之責任，而心生不滿，於酒後自制力較差之情形下，遂起以預備放火作為恐嚇危害安全手段之犯意，亦已明確。

㈦綜上，本件事證以臻明確，被告所辯為不足採，其犯罪事實堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第173條第4項、第1項之預備放火燒燬現有人所在之建築物罪，至公訴人認被告係犯同條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，惟按刑法第173第3項之放火未遂罪，必須行為人已著手於放火行為之實行，只是尚未將住宅或建築物燒燬，始足當之。

本件被告於案發時手上並無持打火機等點火器材，既尚未開始點火，僅為潑灑汽油之行為，足見被告尚未著手於放火行為之實行，從而被告所為與刑法放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，尚屬有間，起訴法條容有未洽，惟被告潑灑汽油之社會基本事實則為同一，應由本院變更起訴法條。

㈡又被告係以預備放火燒燬現供人使用之住宅之行為，作為恐嚇被害人之手段，再恫稱要燒燬住宅，要死大家一起死，則被告所為預備放火及恐嚇危害安全實為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之刑法第305條恐嚇危害安全罪處斷。

四、原審因認被告恐嚇危害安全犯行，罪證明確，因予刑法第305條、第173條第4項、第1項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並敘明審酌被告前因違反肅清煙毒條例、殺人未遂等案件，分別被法院判處有期徒刑14年、2年8月，甫於96年3月16日假釋出監，於假釋期間竟不知珍惜監外處遇，努力自新，竟僅因與親屬間略有不快，即於酒後為本件犯行，犯後又否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，並認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第173條
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。