臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1036,20090108,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1036號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣台南監獄執行中）
選任辯護人
即扶助律師 楊惠雯律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（另案於臺灣臺東監獄東成分監執行中）
（現寄押臺灣臺南監獄）
選任辯護人
即扶助律師 陳文欽律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1564號中華民國97年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第11854、14665號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。

乙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、甲○○前於民國88年間，因懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑1年8月確定，於90年2月11日縮短刑期執行完畢出監。

二、甲○○、乙○○及綽號「大胖」之成年男子林文章（已歿，另為不起訴處分）係朋友關係。

緣劉于綾（所涉教唆傷害犯行，另案經法院判決確定）之父母離異後，其父劉順財與戊○○（原名蘇美蓮）再婚，且尚交往婚外女友許藍心（所涉教唆傷害犯行，另案經法院判決確定），劉于綾與戊○○關係不睦，許藍心與戊○○亦有嫌隙。

詎劉于綾、許藍心竟基於教唆傷害之犯意聯絡，2人協議由許藍心負責找尋與戊○○素不相識而本無傷害犯意之林文章、甲○○及乙○○等人伺機傷害戊○○，劉于綾則負責聯繫許藍心告知戊○○行蹤。

於93年3月30日凌晨1時許，劉于綾以其所有之00000000000號行動電話撥打許藍心之0000000000號行動電話告以：戊○○已在臺南縣永康市○○街323巷14弄8號住處樓下，可以找人過來了，伊將離開住宅等語，許藍心即以其上開行動電話與林文章所使用之0000000000號行動電話聯絡，林文章再以其電話與劉于綾確認劉于綾及其不知情男友謝銘澤均已離開戊○○上開住處且住處門扇未上鎖後，遂與甲○○及乙○○基於傷害及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，於同日凌晨4時許，共同攜帶童軍繩及膠帶等工具，無故進入戊○○上址住處（侵入住宅部分未據告訴），甲○○及林文章直接進入戊○○之臥室，由甲○○徒手毆打戊○○之頭部及身體，復以膠帶矇住戊○○之眼睛及綑綁戊○○，乙○○則在客廳看管戊○○之2名女兒丙○○及劉桂彣，而以此非法方式剝奪戊○○、丙○○及劉桂彣之行動自由。

在此傷害及妨害自由過程中，林文章竟趁機另起意圖為自己不法所有之強盜犯意，並藉接續傷害及妨害自由等強暴手段，於臥室內喝令戊○○告知皮包放置位置，致戊○○不能抗拒而吐實後，即由與林文章形成強盜犯意聯絡之甲○○下手翻搜戊○○皮包，惟無所獲，林文章則於一旁繼續徒手毆打戊○○，並呼喚乙○○將丙○○及劉桂彣帶進臥室。

乙○○將丙○○及劉桂彣帶進臥室，林文章逼問戊○○現金卡及信用卡放置位置，惟戊○○並未告知，復遭林文章毆打，丙○○及劉桂彣見狀放聲大哭，林文章遂要求乙○○將丙○○及劉桂彣關進臥室廁所內，以避免哭聲為鄰居聽聞，乙○○即照辦並將廁所門關起，然見戊○○因遭毆打而哭喊，遂至屋外把風，須臾再返回屋內，唯恐戊○○及其2女哭聲招來鄰居或警察注意，乃要求甲○○及林文章儘快離開，林文章、甲○○及乙○○3人始離開上開處所，而未取得任何財物，戊○○則因遭毆打，受有右前額瘀腫傷、右上臂及前臂多處瘀腫傷、左側腰部瘀傷、右手及拇指食指瘀腫傷等傷害。

二、案經戊○○訴由臺南縣警察局永康分局報請暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按告訴乃論之罪，對共犯之1人告訴，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段定有明文。

本案告訴人戊○○雖僅對於教唆犯之被告劉于綾及許藍心提出傷害告訴（見臺灣臺南地方法院95年度易字第68號偵查卷第10頁），惟教唆犯本係「共犯」型態之一，則告訴效力自及於共同正犯之被告甲○○及乙○○，合先敘明。

二、證據能力之說明㈠共同被告即證人乙○○於96年7月11日之警詢筆錄，經被告甲○○之選任辯護人於本院準備程序、審理程序中均明示不同意作為證據（本院卷第93、127頁），復未經公訴人證明具有特別可信之外部狀況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為被告甲○○裁判基礎之證據資料。

㈡證人戊○○、丙○○、劉于綾、被告甲○○及林美玉於警詢、偵訊時之證述及三友醫院診斷證明書影本，被告甲○○、乙○○及渠等辯護人均未於本院準備程序爭執其證據能力（本院卷第93頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌該等言詞及書面陳述作成時情況及證據取得過程，認適宜作為證據，依同條第1項規定，得為本案裁判基礎之證據資料。

貳、有罪部分實體事實之認定

一、訊之被告甲○○及乙○○，對上開共同傷害、妨害自由等犯行均為認罪之表示，且對該等犯行之分工並不為爭執，被告甲○○對曾聽聞林文章叫戊○○將錢及提款卡拿出來等情並不爭執，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱略以：伊沒有拿被害人的財物，林文章有沒有拿伊不知道，伊印象中離開時都沒有拿被害人的東西云云；

被告甲○○之辯護人則為被告爭執與共犯林文章有無強盜之犯意聯絡、行為分擔及強盜是否既遂、有無加重強盜犯行之加重條件等節。

經查：㈠有關前揭事實欄二所載劉于綾及許藍心共同教唆林文章及被告甲○○、乙○○等3人共同傷害戊○○，嗣林文章果夥同被告甲○○、乙○○等3人於上開時間、地點，共同傷害戊○○並妨害戊○○、丙○○及劉桂彣等人行動自由，以及渠等分工等節，業據證人戊○○及丙○○於警詢及偵訊時指證綦詳（警卷第28-41頁、偵字卷第9-13頁），核與證人劉于綾警詢、證人即被告甲○○及乙○○於原審審理程序所述情節大致相符（警卷第56-57頁、原審卷第213-239頁），且有三友醫院診斷證明書影本及證人林美玉所申請0000000000號行動電話門號通聯記錄影本在卷可憑（本案警卷第69頁、臺灣臺南地方法院95年度易字第68號卷第49-65頁）。

證人丙○○雖於原審審理程序中，就本件案發當時，究係何人看管其與劉桂彣，以及何人毆打其母親戊○○，為不一致之指證，惟經反覆推敲確認結果，其表示無法確定何人為何種分工之動作細節，可見其已因歷時良久，無法對當時情況為確切描述，自應以其於警詢及偵訊所為且與證人戊○○、證人即被告甲○○及乙○○相符之證述為可信。

㈡有關證人戊○○是否遭強盜一節，證人戊○○於原審審理程序中證述：對方打伊並用膠帶綑綁伊的手腳及眼睛，還問伊皮包在哪裡，當時伊眼睛被矇住，所以不知道是誰問伊，伊本來不講，但是他說伊不講，就要傷害伊的孩子，伊才說皮包在床頭櫃，伊聽到床頭櫃被打開的聲音，伊就知道他一定是拿伊的皮包，對方還說怎麼沒有金融卡，伊皮包被拿出來時，伊不知道女兒在哪裡，後來伊聽到小女兒在哭，就有人把他們趕到廁所裏面，他們出去之後，伊發現伊的皮包被倒在床上，不見了1支手機及1萬1千多元，但伊沒有看到誰把錢跟手機拿走等語（原審卷第197-200、000-0000頁）；

證人吳品誼於原審審理程序時亦證述：伊被抓進去時看到有人打伊媽媽，還去床頭櫃拿皮包出來倒出錢跟手機並拿走，也有聽到有人向伊媽媽要錢等語（原審卷第178、182頁）；

且證人即被告乙○○於偵訊時證述：林文章等人進入房間後，林文章有問說錢在哪裡，後來伊進入被害人房間有看到林文章在打被害人，甲○○在搜被害人皮包，因為小孩在哭，林文章叫伊把小孩關在廁所，後來伊到房子外面去，再進去時看到林文章繼續毆打被害人，且問被害人現金卡放在哪裡等語（他字卷第188-189頁），可見確有林文章及被告甲○○毆打並捆綁至戊○○致不能抗拒後，林文章逼問戊○○皮包放置位置，被告甲○○即翻找戊○○皮包，林文章再逼問戊○○現金卡及信用卡放置位置之客觀事實。

㈢有關被告等人攜帶工具之部分，證人即被告乙○○於偵訊時雖曾供述：甲○○當時有拿1個袋子，裡面有美工刀、膠帶及童軍繩等語（偵字卷第186頁）；

而證人即甲○○於原審審理程序則證述：林文章拿1個塑膠袋，林文章有跟伊說有童軍繩等語（原審卷第221頁），參諸卷附現場照片影本（警卷第71-73頁）及前揭認定戊○○遭甲○○以膠帶綑綁之事實，可見被告等人當時確有攜帶膠帶及童軍繩甚明。

至於是否攜刀具及所攜帶刀具為何，證人即被告乙○○於原審及本院審理程序中則改稱伊於警詢時所提及之美工刀及童軍繩都是警察跟伊說的，警察問伊說有沒有看到什麼工具，伊說只有膠帶，警察說好像不止，然後他就把錄音機按掉說拿小孩的筆錄給伊看，小孩不會說謊，小孩有說童軍繩或是美工刀，要伊這樣子說云云。

經查，證人丙○○於96年7月2日警詢時係證述：伊有看見歹徒持自備的膠帶及「剪刀」等語（警卷第39頁），嗣於偵訊時亦證述伊看見他們有拿膠帶及「剪刀」等語（偵字卷第10頁），並非陳述被告乙○○所供之「美工刀」，是被告乙○○之自白是否與事實相符即非無疑。

而刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院96年度台上字第1041號判決參照）。

本件除被告乙○○偵訊之供述與證人丙○○之警詢以外，並無其他補強證據足以證明被告甲○○與林文章曾攜帶凶器，而被告乙○○與證人丙○○之供稱復不相同，況證人丙○○於案發時僅係甫滿13歲之少年，復事隔3年後方才製作該次警詢筆錄，所證述事實難免有所誤差，況再經調閱臺灣臺南地方法院95年度易字第68號案卷，證人丙○○於本案發生後數日所製作之警詢筆錄亦未提及有「美工刀」等工具（該案警卷第30-31頁）；

且證人戊○○自上開案件發生後迄今所製作警詢、偵訊筆錄及原審院證述內容均未提及除膠帶以外之其他工具，是本件並無積極證據足資證明林文章曾攜帶凶器至現場。

㈣被告甲○○於原審準備程序已坦承有聽聞林文章叫被害人把錢及提款卡拿出來等情（原審卷第126頁），而依前所述，林文章及被告甲○○毆打戊○○後，林文章逼問戊○○皮包放置位置，被告甲○○即動手翻找戊○○皮包，林文章再逼問戊○○現金卡及信用卡放置位置之客觀事實，則被告甲○○至少在翻找戊○○皮包之時，已然與逼問戊○○金錢等財物放置位置之林文章形成強盜犯意聯絡，且利用其與林文章毆打戊○○之分工之機會，由其下手實施翻找皮包之強盜行為無疑，是被告甲○○及林文章有強盜之犯意聯絡及行為分擔應堪認定。

㈤至林文章與本案被告甲○○上開強盜犯行中，是否取得任何財物，固據證人戊○○及丙○○迭於警詢、偵訊及原審審理程序中指證歷歷。

惟告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。

而此部分事實，除告訴人戊○○之指訴外，僅有證人丙○○之指證，然經驗上實無從期待告訴人之女兒即證人丙○○為與告訴人為歧異之陳述，自難遽為相互補強而為犯罪事實之認定；

況在本案發生之初，證人戊○○雖即向警方陳稱遭強盜NOKIA廠牌行動電話（門號為0000000000號），然警、偵人員卻未經查證戊○○所述行動電話去向（詳參臺灣臺南地方法院95年度易字第68號案警卷第25頁）；

而證人林美玉於偵查中亦僅證述伊收到傳票時有問林文章，他才告訴伊使用伊的手機去犯下強盜案件，他說他有打人，另外有一支手機伊忘記他有沒有說是他搶的等語（他字卷第95頁背面）。

是此部分情節，縱因證人戊○○及丙○○歷次指證而有高度可能性，然尚未達一般人均無懷疑而可確信其為真實之程度，本院自未能遽予認定。

㈥本案林文章及被告甲○○強盜犯意之始點，起訴書固認係在渠等進入上開戊○○住處時即已發生，惟此並無積極證據可資認定，且證人劉于綾於警詢時僅陳述與許藍心策劃教唆傷害戊○○等情（警卷第56至57頁），是應認被告甲○○與林文章之強盜犯意，係始於林文章實施強盜犯行，而被告甲○○配合參與強盜行為之時，附此敘明。

二、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠共犯部分：修正前刑法第28條共犯係規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

修正後則規定為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而被告所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前或修正後之規定均構成正犯，即無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法之比較。

㈡累犯部分：修正後刑法第47條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

而被告行為時，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」

是新法累犯之規定以故意再犯者為限，並不包括過失犯。

被告甲○○於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較（最高法院97年第2次刑事庭決議參照）。

㈢刑法第25條、第26條「未遂犯」修正之法律適用：刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第25條第1項、第26條前段，立法體例不妥，修正後將刑法第26條前段規定，改列刑法第25條第2項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，依前揭說明，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、95年台上字第6159號判決參照）。

㈣罰金刑部分：被告行為時，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」

而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。

」刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前刑法第33條第5款規定為有利於被告。

㈤刑法第55條「想像競合犯」修正之法律適用：刑法第55條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題，應適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭決議、95台上字第5833號判決參照）。

㈥綜上，本件除無新舊法比較必要之刑法規定外，應一體適用修正前刑法之規定，對被告最為有利。

三、論罪科刑㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、第302條第1項之妨害自由罪、第328條第4項、第1項強盜未遂罪。

而被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪、第302條第1項妨害自由罪。

公訴人認被告甲○○、乙○○係犯刑法第330條第1項結夥3人以上、攜帶兇器之加重強盜罪，然依前揭（理由貳一㈢：攜帶凶器部分）及後述（乙○○不另為無罪諭知部分：結夥3人）之說明，此加重條件並無積極證據足資證明，然因社會基本事實同一，起訴法條應予變更。

而被告甲○○與林文章已著手於本件強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

㈡被告甲○○、乙○○及林文章就上開傷害、妨害自由犯行間，均有犯意聯絡，及行為分擔，皆為共同正犯。

被告甲○○及林文章就上開強盜未遂犯行間，有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告甲○○、乙○○上開妨害被害人戊○○、丙○○及劉桂彣行動自由犯行，係以一行為侵害3被害人之自由法益，為同種想像競合犯；

又被告甲○○係先行傷害戊○○並妨害戊○○等3人之行動自由，而在此等犯行接續期間，始萌生強盜犯意並遂行強盜犯行，是其所為傷害、妨害自由及強盜犯行，亦係一行為同時觸犯數不同罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，先從一情節較重之妨害戊○○行動自由罪處斷，復從法定刑較重之強盜未遂罪處斷。

㈣被告甲○○有如事實欄一所載刑案前科及有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並先加後減之。

㈤起訴書固請求依據證人保護法第14條第1項規定，對被告乙○○減輕其刑。

然本案被告乙○○所犯係刑法第302條之罪，非證人保護法第2條所稱之刑事案件範圍，自不符合證人保護法之規定，而不得以此減輕其刑。

然被告乙○○犯罪時間在96年4月24日以前，且所犯罪名亦非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之範圍，應依同條例第2條第1項規定，減其宣告刑2分之1。

㈥至被告甲○○雖辯稱其係自行到案云云，惟承辦本案之員警丁○○到庭結證稱：通知被告甲○○至分局時，警方已知被告甲○○涉犯本案，然因甲○○係分局列冊輔導之流氓，故乃先依資料以電話通知甲○○至警局協助辦案，甲○○亦依約前來，致未使用強制力拘提被告甲○○等語（見本院卷第128-131頁），故被告甲○○雖於警方通知其到案時未逃亡而自行到案，惟此行為與刑法自首之要件尚有未合，自不得依自首之規定減輕其刑，僅得於量刑時列為犯後態度之參考情狀，亦附敘明。

四、原審認被告甲○○、乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟㈠原判決認被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第330條第2項、第1項侵入住宅強盜未遂罪，然原判決既認被告甲○○、乙○○侵入住宅時，係意欲傷害及妨害自由，而於妨害自由犯行中因林文章臨時見財起意始實施強盜，則渠等夜間侵入住宅，不外為實行妨害自由之手段，與強盜部分無關，就強盜而論，僅應構成刑法第328條第4項、第1項之罪（最高法院25年上字第3127號判例參照），是原判決認被告甲○○、乙○○所為係犯刑法第330條第2項、第1項之夜間侵入住宅強盜未遂罪，尚有未洽。

㈡又依前開（理由貳一㈢部分：攜帶凶器）及後述（不另為無罪之諭知部分：結夥3人）說明，原判決認被告甲○○、乙○○所犯係刑法第330條第2項、第1項攜帶凶器、結夥3人強盜，亦均有不當。

㈢被告行為後，新修正刑法業於95年7月1日施行，刑法第28條、第47條、第26條、第55條雖經修正，然依前開說明，並無庸為新舊法之比較，而應適用裁判時法，原審為新舊法比較而適用修正前之規定，亦有未妥。

被告甲○○上訴意旨，否認有攜帶凶器、夜間侵入住宅、結夥3人強盜之加重條件，被告乙○○上訴意旨，否認有強盜犯行，而指摘原判決不當，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告甲○○為本案犯罪前，僅有上開構成累犯之前科，被告乙○○則有詐欺、違反陸海空軍刑法及著作權法等案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行均不甚佳，渠等俱正值年輕力盛時期，竟恃強凌弱，無論動機、手段及犯罪情狀，均屬可議，且被告甲○○又配合林文章所發動之強盜犯行，並造成被害人身體傷害及心理恐懼，嚴重危害社會治安，敗壞善良風氣，更應予非難，被告甲○○實際下手實施傷害、妨害自由及強盜犯罪行為，且否認強盜之犯行，被告乙○○僅參與看管戊○○之女兒及妨害自由之把風等較外圍行為，其於警詢及偵訊及本院審理時已坦承犯行，兼衡渠等智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑示懲，被告乙○○部分，並依法減其宣告刑2分之1。

而被告與林文章持以為本案傷害、妨害自由及強盜犯行之童軍繩及膠帶，固係共同正犯林文章所有，然均未經扣案，且非屬違禁物，為免日後執行困難，爰不併宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分 ：

一、公訴意旨另以：林文章於93年3月30日日凌晨4時許，與甲○○及乙○○共同無故進入戊○○上址住處（侵入住宅部份未據告訴），並結夥3人，攜帶童軍繩及膠帶等工具，共同基於意圖為自己不法之所有、傷害他人身體及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先由乙○○在客廳看管戊○○之2名女兒丙○○及劉桂彣，甲○○及林文章則共同進入戊○○之臥室，由甲○○以拳頭毆打戊○○之頭部及身體，復以膠帶矇住戊○○之眼睛及綑綁戊○○，以此非法方式剝奪戊○○之行動自由，再於臥室內大聲喝令戊○○告知渠等皮包放置之處所，以此強暴脅迫之方式致戊○○因此不能抗拒而告知渠等皮包放置之處所後，即由甲○○負責強取戊○○皮包內之現金1 萬餘元及手機1支等物品得手，林文章則於一旁繼續徒手毆打戊○○，乙○○此時亦帶同伊所看管之丙○○及劉桂彣進入臥室，林文章同時則詢問戊○○現金卡及信用卡放在何處，戊○○不願告知，又遭林文章毆打，丙○○及劉桂彣見狀旋即放聲大哭，林文章便要求乙○○將丙○○及劉桂彣關進臥室之廁所內，乙○○即將丙○○及劉桂彣趕進臥室廁所，並將廁所門關起，以此非法方式剝奪丙○○及劉桂彣之行動自由，林文章則續以要綁走及殺害丙○○及劉桂彣等言詞脅迫戊○○交出現金卡及信用卡，乙○○因見戊○○一直不肯說出現金卡及金融卡放置之處所，又因被毆打而大聲尖叫，唯恐此聲響會招來警察或鄰居之注意，遂至臥室外察看，並要求甲○○及林文章趕快離開，甲○○、乙○○及林文章3 人始離開上開處所，戊○○則因被毆打而受有右前額瘀腫傷、右上臂及前臂多處瘀腫傷、左側腰部瘀傷、右手及拇指食指瘀腫傷等傷害，因認被告乙○○上開行為，同時亦涉犯刑法第330條第2項、第1項之結夥3人以上強盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告上開行為另涉有結夥3人以上強盜罪嫌，無非以被告乙○○有妨害丙○○及劉桂彣之自由，且於被告甲○○與林文章為強盜犯行時，有把風之行為為其主要論據。

惟訊據被告乙○○辯稱：伊沒有拿被害人的東西，渠等要離開時，尚有問甲○○他們有沒有拿人家東西，他們都說沒有，伊也不知道林文章及甲○○有拿被害人的東西，且伊到門口查看係因怕遭人發現其妨害自由、傷害之犯行，並非為加重強盜犯行而把風等語。

四、經查：被告乙○○雖自承：其在客廳看管丙○○及劉桂彣之際，已聽聞林文章逼問戊○○皮包放置位置，且聽從林文章呼喚而將丙○○及劉桂彣帶進房間，進房後於目睹被告甲○○翻找戊○○皮包後，再因丙○○及劉桂彣哭叫，而應林文章要求，將丙○○及劉桂彣帶進廁所，其後來又跑到屋外，看有無人在注意，或警方會不會因此跑來，看隔壁有沒有聽到聲音等語。

然被告亦明確供述：甲○○邀其同往時，係欲去教訓人，行動中，其負責看管小孩，之後其至屋外查看，係為避免妨害自由、傷害之犯行為他人發覺等語。

是以，應足認被告乙○○係以妨害自由、傷害之故意，與被告甲○○、林文章同往前開處所，而於妨害自由行動中，林文章及被告甲○○雖臨時起意而強盜行為，然被告乙○○在客觀上並未為任何搜括財物之行為或言語，且被告乙○○雖知悉林文章實施強盜犯行而仍繼續看管丙○○及劉桂彣，並至門口把風，然其妨害自由之行為既仍持續中，尚難以其客觀上仍負責看管戊○○之女兒及把風等行為遽論其主觀上有意圖為自己不法所有之主觀犯意聯絡。

㈣綜上，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，僅能證明被告乙○○在現場看管丙○○、劉桂彣及把風之事實，而無補強證據足以證明被告有強盜犯行，自尚不足證明被告乙○○主觀上有何強盜之不法所有意圖。

是以，公訴人所提出各項積極證據，均不足說服使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，本於「罪疑唯輕」原則，不能證明被告乙○○犯有強盜罪，依法本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告乙○○此部分被訴事實，如成立犯罪與本院認為有罪之部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第26條、第28條、第277條第1項、第302條第1項、第328條第4項、第1項、第47條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第302條第1項
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第328條第1項、第4項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。