臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1041,20081105,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一０四一號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 藍慶道律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第五八三號中華民國九十七年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第二五五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國（下同）九十年間某日，在臺南市○○路「小叮噹模型店」（現已停業），以新臺幣（下同）一萬元之價格，購得具殺傷力之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，甲○○於購買時要求上開模型店家幫其加強射擊動能），即未經許可，而無故持有上開槍枝。

另基於意圖營利供給賭博場所之犯意，自九十六年七月間起，以其所承租座落臺南市○○區○○路與安吉路口中油加油站對面之鐵皮屋作為打麻將賭博之場所，提供給綽號「陳仔」、「豬肉」、「賣魚的」、「宏文」、「學仔」等人賭博財物，從中以每圈抽頭五百元或六百元不等之金額牟利。

嗣於九十七年一月三十日下午一時十六分許，經警持搜索票，前往上址執行搜索，當場查扣空氣長槍一枝、瓦斯鋼瓶二瓶、小鋼珠一包（十顆）、租賃契約書、帳冊及收支簿各一本，始查知上情。

二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第一百五十九條之五亦定有明文。

本件所有卷證資料，公訴人、被告及其辯護人均同意作為證據，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵等不實之情事，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得作為證據。

二、上揭事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並有空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶二瓶、小鋼珠一包（十顆）、租賃契約書、帳冊及收支簿各一本扣案可資佐證，復有現場照片四張附卷可稽。

上開扣案之空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，以金屬彈丸測試，其單位面積動能為48焦耳/平方公分（彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分則足以穿入豬隻皮肉層），又殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」

有該局九十七年三月三日刑鑑字第0970021373號槍彈鑑定書在卷可憑。

事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪及刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪。

所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。

原審審酌被告品行（無前科）、智識程度為高職畢業、配偶患有糖尿病、二名子女尚幼、生活經濟狀況不佳、持有具有殺傷力之空氣長槍，對於社會治安具有潛在性之危害，不依正常之方式營生，提供賭博場所之方式牟取利益，有害於社會治安，及犯後坦承犯行，頗有悔意等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條前段、第二百六十八條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款、刑法施行法第一條之一，分別量處未經許可持有空氣槍罪有期徒刑三年二月併科罰金新台幣五萬元，罰金部分諭知如易服勞役以新台幣一千元折算一日，圖利供給賭場罪有期徒刑六月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月併科罰金新台幣五萬元，罰金部分諭知如易服勞役以新台幣一千元折算一日。

扣案之空氣長槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。

扣案之租賃契約書、帳冊及收支簿各一本，係被告所有，且為供其承租提供賭博場所及抽頭牟利記帳所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。

另扣案被告所有之瓦斯鋼瓶二瓶、小鋼珠一包（十顆），本係一般無殺傷力空氣槍所配用之物，並非違禁物或供犯罪所用之物，自不得宣告沒收。

又被告於原審及本院以其配偶患有第一型糖尿病及其一對子女分別為十二歲、十歲為由，請求依刑法第五十九條規定酌減其刑並予宣告緩刑云云。

惟查政府公布施行槍砲彈藥刀械管制條例由來已久，不得無故持有具殺傷力之槍枝乃屬眾所週知之事，被告無法諉為不知，且被告未從事正當之行業營生，係提供賭博場所之方式牟取利益，尚難認其符合犯罪之情狀顯可憫恕，而有依刑法第五十九條規定酌減其刑之情形，所請依刑法第五十九條規定酌減其刑自難准許，亦不宜為緩刑之宣告。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
未經許可持有空氣槍罪部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
圖利供給賭場罪部分，不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。