臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1332,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1332號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 丙○○
選任辯護人 許博森 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字第528號中華民國96年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署95年度偵字第18114號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○民國（下同）95年間於台南縣新營市○○路○段295號經營馥謙企業社，從事人力派遣事業，平日與台南縣政府民政局課員劉榮哲（因死亡經原審為不受理判決）關係密切，劉榮哲並在馥謙企業社擔任顧問一職，緣甲○○於台南縣仁德鄉○○村○○○街31號經營東勁實業社，從事印染整理業，95年3月19日因未領有廢 (污)水排放許可證而排放事業廢水於地面水體，結果未符合印染整理業放流水標準（化學需氧量檢驗值1340MG/L，標準值100MG/ L），違反水污染防治法第7條第1項暨放流水標準第2條規定、水污染防治法第14條第1項規定並符合水污染防治法第73條第1款規定所稱情節重大，經台南縣環保局查獲，處新台幣6萬元之罰鍰，並勒令停工，詎甲○○並未遵命停工，且為能繼續營業不再受罰，乃透過其妻蘇金英之友人黃瑞莉之介紹與劉榮哲相識，甲○○於是向劉榮哲請求幫忙處理，劉榮哲因曾於台南縣環保局任職，熟悉環保局業務，乃認有機可乘，向甲○○佯稱：如果想繼續做，他可以將環保局之違規資料抽掉云云，同年6月間，劉榮哲利用其與丙○○熟識之機會，向丙○○關說該案，希望不要再去稽查，然後再向甲○○佯稱已確定把資料抽掉，繼續做沒關係，嗣至同年7月13日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官再接獲民眾檢舉東勁實業社排放廢水，檢察官乃指揮環保警察隊員警周東慶等人會同丙○○前往稽查，丙○○等人抵達現場後，確實發現甲○○未遵命停工乃依水污染防治法第38條規定，由環保警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，嗣甲○○果因本件違反水污染防治法不遵命停工而經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年8月4日以95年度偵字第11340號申請簡易判決處刑 ，並求處有期徒刑陸月併科罰金新台幣六十萬元之刑，甲○○見劉榮哲似有能力疏通，乃決意找劉榮哲幫忙，劉榮哲認有機可乘，乃基於不法所有意圖 ，於95年8月22日上午10時許打電話予甲○○，向其佯稱此案可以透過其解決，並請其與乙○○連絡，甲○○於是打電話連絡乙○○，乙○○乃與劉榮哲基於共同犯意，明知證人甲○○所經營之東勁實業社屬地下工廠，其依法並無從取得廢水排放許可文件及無欲交付丙○○或其上級主管即台南縣政府環保局水質及管理課長鄭麗玲任何款項，仍以此為由向證人甲○○佯稱可以合法取得廢水排放許可文件及請環保局官員作證為由，向證人甲○○收取二十萬元，翌日劉榮哲與乙○○即偕同前往台南縣仁德鄉○○村○○○街31號找甲○○，由甲○○之妻蘇金英將20萬元交予乙○○。

劉榮哲、乙○○得手後，直至95年8月30日甲○○經台灣台南地方法院95年度簡字第2619 號判處拘役五十日後，均未將錢送予丙○○等人，而證人甲○○經營之東勁實業社亦因無法取得合法排放廢水文件而復工，乃向劉榮哲、乙○○追討20萬元，劉榮哲、乙○○卻拒不返還，甲○○始知受騙。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官主動偵辦及法務部調查局台南縣調查站移送該署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告乙○○（有罪）部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）公訴人及被告乙○○均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。

（二）上開犯罪事實，葉據被告乙○○坦承不諱（見本院卷97年12月24日、98 年1月14日筆錄）。

（三）證人蘇金英之證述（見95年聲搜字第89號卷30至33頁，95年他字4865號卷第97頁，95年偵字第18114號卷31頁）。

（四）證人甲○○之證述（見警卷3至5頁 ，台南調查站卷9至13頁，95年他字第4865號卷92至94、97頁，95年偵字第18114號卷29至30、33頁，原審卷一120、137至143頁）。

（五）證人劉榮哲之證述（見95年他字第4865號卷118至122、124至129頁，95年偵字第18114號卷33、175至180、185頁，，原審法院95年聲羈字第633號卷5至8頁 ，原審卷一66至88、115至167頁，卷二22至63頁）。

（六）有申請函一份扣案可參（見原審卷一38至58頁）。

二、論罪科刑之理由

（一）核被告乙○○所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○○與劉榮哲二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（二）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告爰審酌被告乙○○於本件犯行中所擔任之角色、詐得之款項，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，並以告乙○○所犯詐欺取財罪，其犯罪時間在96年4月24日以前 ，合於減刑條件， 爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定減輕其刑為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。

經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。

被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回；

檢察官以被告否認犯罪，犯後態度欠佳為由上訴指摘原判決量刑太輕，然被告於本院審理時已坦承犯行，並與被害人達成和解，有調解筆錄影本一份在卷可稽（見本院卷71頁），深有悔意，檢察官此部分之上訴亦為無理由，亦應予駁回。

貳、無罪（被告丙○○）部分：

一、公訴要旨：

（一）起訴事實：被告丙○○係台南縣環保局水質及土壤課稽查員，負責水污染之稽查，為依法令從事公務之人員，劉榮哲係台南縣政府民政局課員，並另與乙○○於台南縣新營市○○路○段295號經營馥謙企業有限公司。

緣因甲○○於台南縣仁德鄉○○村○○○街31號經營東勁實業社，從事印染整理業，95年3月19日因未領有廢水排放許可證而排放事業廢水於地面水體，經台南縣環保局查獲，處新台幣6萬元之罰鍰，並勒令停工，詎甲○○並未遵命停工，且為能繼續營業不再受罰，乃透過其妻蘇金英之介紹認識黃瑞莉，再由黃瑞莉介紹劉榮哲與甲○○認識，甲○○於是向劉榮哲請求幫忙處理，劉榮哲因曾於台南縣環保局任職，熟悉環保局業務，乃認有機可乘，向甲○○佯稱：如果想繼續做，他可以將環保局之違規資料抽掉云云，同年6月間，劉榮哲利用其與丙○○熟識之機會，向丙○○關說該案，希望不要再去稽查，然後再向甲○○佯稱已確定把資料抽掉，繼續做沒關係，嗣至同年7月13日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官接獲檢舉東勁實業社排放廢水，檢察官乃指揮環保警察隊周東慶等人會同丙○○前往稽查，丙○○等人抵達現場後，確實發現甲○○未遵命停工並有排放污水情形，詎丙○○明知東勁實業社有排放污水之情形，竟違背法令故意不予採水檢驗，並在其職務上製作之公文書水污染稽查紀錄上之「排放查核」欄故意不記載有廢水排放至地面水體，承受水體等項目，又於稽查現場打電話予劉榮哲稱：「這停工，地檢都知道，我都沒來啦，今天我臨時被檢察官打電話找來，他叫環保警察來做，叫我配合過來，所以只好過來... 」、「他已經在做了，我可能採取不採水，我盡量不要採水，我能做的就是這樣，你不要再說了... 」，致台南縣政府環保局依據上開虛偽不實之水污染稽查紀錄而無法依據水污染防治法第40條按日連續處罰新台幣6萬元以上60萬元以下之罰鍰，而圖利甲○○。

（二）起訴法條：貪污物治罪條例第6條第1項第4款、刑法第213條。

（三）起訴證據：本件公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，無非以係以被告丙○○自承95年7月13日當日並未採水檢驗 ，並以電話連絡被告劉榮哲告知伊當日不欲採水，另證人周東慶於偵查中之供述證明東勁實業社當日有確有排放廢水等語，再有卷附丙○○所登載之水污染稽查記錄（管制編號：R10A1011；

查驗稽查編號：14-W-177404）等為主要依據。

二、本院之判斷

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有規定。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；

再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；

又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。

（二）訊據被告丙○○固不否認95年 7月13日當日曾以電話話連絡被告劉榮哲，並有對話如監聽譯文所載，且坦承當日並未採水檢驗致未在水污染稽查記錄上稽查結果摘要欄中之「3.有廢水排放至地面，承受水體」選項上勾選，惟辯稱95 年7月13日前往東勁實業社稽查，斯時東勁實業社雖違反停工命令，然未發現現場有何廢水排出至承受水體，故無從依法稽查取締，且為求不得罪於劉榮哲，礙於無法直接言語拒絕，只得與之敷衍應付等語。

（三）經查：１按96年12月12日修正公布前即91年5月22日總統以 (91)華總一義字第09100098990 號令修正公布之水污染防治法第2條第8款所謂廢水係指事業於製造、操作、自然資源開發過程中或作業環境所產生含有污染物之水。

是本件東勁實業社於作業過程中所產生含有污染物之水，應為「廢水」而非「污水」，核先敘明。

２再按主管機關對事業得依上開水污染防治法第40條（下稱水污法）規定處以新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰者，需以事業有排放廢水於地面水體，且未符合放流水標準為限，此觀諸水污染防治法第40條規定：「事業或污水下水道系統排放廢 (污)水，違反第7條第1項或第8條規定者，處新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰鍰，並通知限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；

情節重大者，得命其停工或停業；

必要時，並得廢止其排放許可證、簡易排放許可文件或勒令歇業。」

及第7條第1項規定：「事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢 (污)水於地面水體者，應符合放流水標準。」

規定自明。

基此，本件首應究明者乃是，本件東勁實業社於95年7月13是否確有排放廢水至地面水體？Ａ證人甲○○原於台南縣仁德鄉○○村○○○街31號經營東勁實業社，從事印染整理業， 於95年3月19日遭台南縣環境保護局查獲未經合法登記或許可之污染源，且未領有廢水排放許可證排放事業廢水於地面水體，並於其工廠排放口採取水樣一組送驗，結果未符合印染整理業放流水標準（化學需氧量檢驗值1340MG/L，標準值100MG/L）， 已違反水污染防治法第7條第1項暨放流水標準第2條規定、水污染防治法第14條第1項規定並符合水污染防治法第73條第1款規定所稱情節重大 ，因此依同法第40條從一重處罰新台幣六萬元罰鍰，並命立即全部停工，詎甲○○並未遵命停工 ，於95年7月13日仍繼續作業，且於作業過程中排放廢水，而遭臺灣臺南地方法院檢察署率同環保警察周東慶、台南縣環保局稽查人員被告丙○○、吳文輝及助理工程師連建富等人查獲，此據證人周東慶、吳文輝、連建富等人證稱在卷，並有證人周東慶所拍攝之光碟及現場照片55幀（存於光碟編號DSC08837至DSC088904，其中扣除DSC08839、DSC08840、DSC08854、DSC08857、DSC08875 、DSC08883至DSC08888、DSC08902、DSC08903，以下簡稱8837等) ，並經原審於96年11月19日審理時勘驗製有勘驗筆錄在卷（原審卷119頁）另有臺南縣政府95年5月2日府環水字第0950085579號函（ 95年度他字第4865號卷29至31頁及水污染稽查記錄暨檢驗結果紀錄表（管制編號：R10A1011；

查驗稽查編號14-W-176517同卷38至40頁)。

Ｂ然查東勁實業社當日作業所排放之廢水，並未如３月19日第一次遭查獲時同，直接排放於廠房之排水溝，而係排入其廠房內之溝渠，再經抽水馬達抽入證人甲○○另行設置在廠房外之地下儲水槽，此據證人即東勁實業社負責人甲○○及當日在場協助稽查之證人即台南縣環保局技士吳文輝、證人台南縣環保局工程師連建富於原審96年11月19日到庭分別證稱：「 (審判長問我們提示編號8881這一張照片，右下方這個洞是不是從工廠裡面接出來的？ )證人甲○○答不是，我很早就已經有把它封起來，把水排放到蓄水池裡面，如果那一天所排放出來的水有蒸氣，則這張照片就是應該要有蒸氣 ，7月13日那天有一個颱風，有斷斷續續下雨 ，剛剛所看光碟的4分到6分這段畫面，如果所排出來的水有蒸氣 ，那到這邊來看就應該有蒸氣。

廢水是直接排到蓄水池去，不是直接排到廠外。」

；

「那一天 (指95年7月13日)天候好像有在下微雨，我們到廠時還有環保警察，到廠後由連建富到之前採樣的地方去看看有沒有水，看的時候是沒有水從裡面流到外面的溝渠，後來鄭先生有跟我們說他的水會蒐集到他旁邊設有一個簡易的廢水處理設備那邊，我們在那邊看確實是有水到簡易設備那裡面去，但是沒有發現有水跑到外面去。

冒著蒸氣的水是在溝渠那邊，沒有流到外面去。

因為水沒有流到外面去，還在廠區○○○○道裏，我們不能在裡面採水 ，所以7月13日稽查時沒有採樣。

有看到水導入簡易的廢水處理設備。

稽查時，只要他沒有排水至外面的承受水體，就不用勾選【排放查核】項目。

我有去看編號8881照片裡面右邊的抽水口，確認水沒有從那邊出去。」

、「第一次稽查時，水是往外排的，這一次他有用一個磚頭把它擋起來，旁邊用水泥封起來，水就流不出去了，他是說水到那邊會擋住，然後再用抽水馬達抽回去簡易設備。

廠區流到外面的是雨水，因為前幾天有下雨。」

等語在卷。

並有編號8881照片顯示僅有少數清水流動 (而非如錄影光碟內所示具有蒸汽之泡沫之作業廢水 )編號8891所顯示簡易廢水抽取裝置及蓄水池、8897抽取廢水排入簡易廢水處理設備之光碟存卷可查。

再錄影光碟第一段自第六分零一秒起至第七分亦可見直接通住廠外之溝渠通道已遭堵住，並無廢水流經，而係排往一白色機器下之溝渠，足認上開證人甲○○、連建富、吳文輝所言俱與實情相符。

證人周東慶雖於檢察官偵查中證稱：有水排放至廠外云云，然其於原審上開審理時證稱：其所謂排放至廠外，即係指將廢水排放至編號8881所示該條水溝，惟其因該條水溝與廠內位置相近，並未確認溝內之流水是否確為廠內之作業廢水，且實際之情況因審理有播放光碟，故以審理時所述較為正確等語，此有證人周東慶與辯護人之95年11月19日原審交互詰問過程筆錄在卷可稽，，足認證人周東慶偵查中所述：作業廢水有排到廠外云云，不僅與前開三位證人所述有違，亦與卷附錄影及照片光碟未符，應屬當時臆測之詞，不得採為被告丙○○不利之認定。

Ｃ環保局人員需見事業當場排放廢水，且該廢水需經排放於廠外之地面水體，環保局人員始得採水告發，此據證人鄭麗玲於96年1月16日檢察官偵查時 ，證稱在卷。

而查本件被告丙○○前往稽查時，雖見證人甲○○當場仍在作業，惟其當場並未查有證人甲○○將水直接排放於地面水體，已如前述，從而被告丙○○辯稱因無排水，故未採水應與實情相符，而堪採信。

被告丙○○既無從採水，故其未於其職務上製作之公文書水污染稽查紀錄上之「排放查核」欄記載有廢水排放至地面水體，承受水體等項目，自無違法可言。

Ｄ另按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定 ，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，除犯他項罪名外，要難遽以上開罪名論擬（最高法院86年度台上字第6620號判決參照）。

故退步言之，本件證人甲○○縱有如公訴人所指，因被告丙○○不依法舉發，而免除行政罰鍰，惟該免除之罰鍰，難謂屬該法所謂「不法之利益」 ，蓋貪污治罪條例第6條第1項第4款之不法利益，並未包含消極不為減少之財產而言，蓋若不做如此解釋，則將造成所有公務員就其職務上所掌之公務，如發現得以稽查舉發處罰，卻消極不為，如交通警察於十字路口見有人闖紅燈或騎機車未載安全帽，當場不依法舉發處罰，即該當圖利罪之不合理情況，此當非立法意旨。

再者就證人甲○○之而言，其全體財產並未增加，而其原有財產，又屬其原合法所有，亦何來得「不法之利益」可言，從而被告丙○○縱未依法處罰證人甲○○亦無從依圖利罪相繩。

Ｅ再按刑法第213條之公務員登載不實罪係作為犯 ，必該公務員明知為不實之事項而登載於職掌公文書之積極行為，始得成立，若僅明知其為職務上應登載之事項而故不為登載之消極不作為，除視其情形，或成立其他罪名外，自難成立該罪（最高法院85年度台上字第1082號判決參照）。

故被告被告丙○○未於水污染稽查紀錄上之「排放查核」欄記載有廢水排放至地面水體，承受水體等項目，亦無由構成公務員登載不實罪，附此敘明。

３綜上所陳，本件依檢察官所提出之證據尚不足以證明被告丙○○確有前揭犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有前述犯行，揆諸上揭說明，自屬不能證明其犯罪，依法應諭知無罪之判決。

三、原審因以不能證明被告丙○○犯罪，而為被告丙○○無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

參、適用法條：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告丙○○部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告乙○○部分不得上訴。
被告均不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條：
（普通詐欺罪）
第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併
科1千元以下罰金。