臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1361,20090121,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十七年度上訴字第一三六一號
上訴人
即被告 甲○○
（另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第一０四九號中華民國九十七年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案注射針筒叁支，沒收；

殘渣袋壹個，沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）九十六年四月二十三日觀察、勒戒執行完畢後釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一二三七號為不起訴處分確定。

復於九十七年一月三十日施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第六一八號判處有期徒刑八月，緩刑三年，於九十七年九月八日確定。

又於九十七年二月九日施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第七九二號判處有期徒刑六月並得易科罰金，於九十七年六月二十八日確定（於九十七年九月八日入監執行，均不構成累犯）。

詎不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因犯意，於九十七年二月十四日上午十一時前回溯二十六小時內某時，在臺南縣永康市○○街三二三巷四弄十七號其住處，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣經臺南縣警察局歸仁分局警員於九十七年二月十四日上午九時，在其臺南縣永康市○○街三二三巷四弄十七號住處搜索，扣得已注射過之針筒三支、含海洛因殘渣袋一個，採其尿液送驗而查獲。

二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案注射過之針筒三支、殘渣袋一個在卷可資佐證，且被告經警查獲時採取其尿液送請檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心九十七年三月五日檢驗報告附卷可憑，事證明確。

按觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。

本件被告曾因毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於九十六年四月二十三日執行完畢，於五年內再犯本件施用毒品之罪，檢察官依法追訴，自應予以論科，被告施用海洛因犯行洵堪認定。

二、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。

核被告施用海洛因，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。

其施用前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

原審予被告論罪科刑，固非無見。

惟本件被告施用第一級毒品罪，原判決予以判處有期徒刑十月。

被告上訴指摘其另案原審九十七年度訴字第一七五六號案亦論其施用第一級毒品罪，且累犯，僅量處有期徒刑八月，本件量刑純屬過重，本院衡量兩案被告犯罪情節均屬相同，原審就本件所量刑度顯失公平，尚有可議，自應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段，智識程度、及犯行態度等一切情狀，量處有期徒刑柒月，以示懲儆。

三、扣案注射針筒三支，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收；

另含毒品海洛因殘渣袋一個，則因其上之海洛因量微無從分離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。