臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1362,20090115,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1362號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於臺灣高雄第二監獄執行中
選任辯護人 林祈福律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度訴字第九五四號中華民國九十七年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一九六五二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百六十一條第一項規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」

，而民國九十六年六月十五日修正，同年七月四日生效施行之同條第二項並規定「上訴書狀應敘述具體理由。」

，此屬法律上應具備之程式。

又同法第三百六十二條、第三百六十七條前段分別規定「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。

」、「第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。」

。

而所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度臺上字第八九二號刑事判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告甲○○之上訴理由略以：原審以證人陳依竺之供述、簡訊四則、扣案手機及安非他命六包等認定上訴人販賣第二級毒品未遂成立。

惟細繹簡訊之內容難以遽認有交易毒品之情節，上訴人既於偵審中前後一致否認有販賣二級毒品之意圖，原審以經驗法則推論係為買賣毒品而相約見面，似嫌速斷；

再則證人並未證述上訴人有答應伊要販賣二級毒品予伊，上訴人既有施用二級毒品之習慣，則其持有毒品即非販賣一端，原審遽論販賣，事證容有未臻周延。

又縱認上訴人有此犯行，其情節應屬輕微，且上訴人否認犯行乃刑事訴訟法賦予被告不自證己罪之原則，否認犯行提出答辯，毋寧法定權利，以此論科失衡之科刑，於法實欠允妥。

另原判決第三頁略謂「參以被告於警詢及偵查中所供前後反覆，被告上開所辯無意出售安非他命與陳依竺云云，並不可採。」

等語，惟上訴人對未出售安非他命予陳女乙節於警詢及偵查中之供述始終一致，此有卷附相關筆錄可資佐證，原審卻謂上訴人供述有前後反覆，容有採證與卷證不符之違誤，爰依法提出上訴云云。

三、經查：上訴人甲○○所述之上訴理由，業經原判決詳予認定，其中原判決理由欄二、㈡、㈢並分別說明：「……，證人陳依竺為表明其係經由『阿清』介紹而來及因對台南街道交通陌生，誤認見面交易地點，以致二人未遇，遂數次以簡訊與被告連絡，甚且不耐被告二次更換地點，而在簡訊上均表明『清』及『在（再）換地方我就不想拿了』一節，此經證人陳依竺審理時結證在卷，並有手機簡訊四紙及扣案之安非他命在卷可稽。

另依本院審理經驗，因買賣毒品係違法亂紀之事，總是難直接明言，且雙方亦因彼此心知肚明，故買賣雙方在連絡交易時，鮮有赤裸裸直接稱買、賣為『買、賣』，而均以『拿、要』相稱，故證人陳依竺雖於簡訊中稱『在（再）換地方我就不想【拿】了』等語，實際真意應為購買之意。

再者，果如被告所辯，其與證人陳依竺相約見面係為交朋友，並如證人陳依竺有施用毒品之必要，伊願無償提供其安非他命施用，顯係證人陳依竺有施用毒品之需而有求於被告，則依經驗法則判斷，證人陳依竺豈有以不耐之語氣傳送上開簡訊與被告之理，綜上等情相互稽核，被告與證人陳依竺確係為買賣毒品而相約見面，應無疑義。

…」、「…被告與證人陳依竺素昧平生從未謀面，係因友人『阿清』居間，方知證人陳依竺有購買安非他命之需，而起意主動與證人陳依竺連絡欲出賣安非他命，業據證人陳依竺於偵查中結證屬實（偵查卷第十八頁），故依一般經驗法則斷之，被告實無可能在無利可圖之情形下，提供安非他命與證人陳依竺。

況依證人陳依竺於偵查中結證稱其於警局中之陳述，均係實情，而依其警局供述：三千元可向被告購得約零點四五公克之安非他命。

另被告在本院審理時供稱扣案之安非他命六包毛重七點四零公克，係其以一萬多元向他人購入，則被告每公克之成本尚不及三千元，故被告轉手間，應有暴利可圖。

……」。

是既無上訴理由所指「證人未證述上訴人有答應伊要販賣二級毒品予伊」及「採證與卷證不符」之情事，原判決依本件事實及簡訊之內容推斷上訴人與證人陳依竺確係為買賣毒品而相約見面，亦與經驗法則無違。

故究之上訴人前開上訴理由所指摘，僅係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，並未具體指出原判決所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則。

且刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。

是揆諸前引最高法院判決意旨，上訴人之上訴並未具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

四、綜據上開說明，本件上訴人之上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

爰依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日