臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,1429,20090223,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第1429號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十七年度訴字第一二四九號中華民國九十七年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一三０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

經查：本判決所援引之書面証據，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第三十八頁及第三十九頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。

二、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十年間，曾因施用第一級毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國九十年二月五日以九十年度毒偵字第一０一號為不起訴處分確定；

又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十年九月七日執行完畢，而由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日以九十年度毒偵緝字第四六八號為不起訴處分確定。

復因施用第一級毒品案件，經台灣雲林地方法院於民國九十四年九月十六日以九十四年度訴字第三七０號刑事判決判處有期徒刑一年確定；

另又因竊盜案件，經台灣雲林地方法院於民國九十五年一月九日以九十四年度易字第三八五號刑事判決判處有期徒刑五月確定；

再因施用第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院斗六簡易庭於民國九十五年五月八日以九十五年度六簡字第二０九號刑事判決判處有期徒刑四月確定，前開三案嗣經裁定定其應執行刑為有期徒刑一年八月確定，並於民國九十五年八月二十二日因縮短刑期假釋出獄，縮刑期滿日期為民國九十六年三月二十一日。

惟於假釋期間之民國九十六年二月七日及同年三月八日，甲○○又犯施用第一級毒品罪各一次，而經台灣雲林地方法院於民國九十六年六月十六日以九十六年度訴字第二六六號刑事判決判處應執行有期徒刑一年二月確定，前開假釋亦經撤銷，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以其所犯上開三罪均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而聲請減刑，因而經台灣雲林地方法院以九十七年度聲減字第三號裁定減刑為應執行有期徒刑九月，並因已無須執行殘刑而於民國九十六年七月十六日視為執行完畢。

詎其仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十七年四月十一日二十一時五分許為警採尿時，往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因加水置於注射針筒內，而後將之注入手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。

嗣因另案遭通緝，經警於民國九十七年四月十一日某時緝獲，而於同日二十一時許，在雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所採集其尿液送驗後，檢出其尿液呈毒品嗎啡陽性反應，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據，另認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品犯行，係以被告之自白，並有臺灣檢驗科技股份有限公司於民國九十七年四月三十日出具之編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各一紙等書証為主要依據。

惟訊之上訴人即被告甲○○則堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊於民國九十七年四月十一日經警查獲前，僅於民國九十七年四月八日施用毒品海洛因一次而已，而該次犯行業經檢察官起訴，並經台灣雲林地方法院以九十七年度訴字第七二九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，現正執行中，伊並無如起訴書所載之第二次施用毒品海洛因之犯行，亦未於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因等語。

茲查：１、被告甲○○於民國九十七年四月十一日經警查獲後，於雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所及雲林縣警察局斗南分局接受詢問後，經分別採驗其尿液檢驗結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應乙節，有臺灣檢驗科技股份有限公司於民國九十七年四月三十日出具之編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各一紙暨詮昕科技股份有限公司於民國九十七年四月二十三日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒、麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表各一紙在卷可稽，足証被告於民國九十七年四月十一日經警查獲後，先後二次驗尿結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應之事實，應堪認定，合先敘明。

２、被告於民國九十七年四月十一日二十三時二十五分起，在雲林縣警察局斗南分局之警詢中業已供稱伊於民國九十七年四月八日中午在伊住處，以將海洛因加水後再以針筒將之注入體內之方式施用海洛因一次等語明確，嗣於原審另案審理中亦供稱「（問：你是九十七年四月八日中午在你家用注射方式施用海洛因？）答：是，約中午十二時許施用」等語，且對起訴書起訴其於民國九十七年四月八日中午某時，在其住處以將海洛因加水後再以針筒將之注入血管之方式施用第一級毒品海洛因之犯罪事實為認罪之陳述（以上見原審九十七年度訴字第七二九號卷所附九十七年七月三十一日審理筆錄），另原審依被告上開自白及上開詮昕科技股份有限公司於民國九十七年四月二十三日出具之編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，認被告係於民國九十七年四月八日中午十二時許，在其住處以將毒品海洛因摻水後再以針筒將之注入手臂血管之方式施用第一級毒品海洛因一次，因而判處被告有期徒刑十月確定，並移送執行乙節，亦有台灣雲林地方法院九十七年度訴字第七二九號刑事判決及台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十七年執水字第二六二五號執行指揮書各一紙在卷可稽（附於原審卷第十五頁、第十六頁及本院卷第五十六頁），足証被告於民國九十七年四月八日中午十二時許施用第一級毒品海洛因之犯行，業經原審另案判決有罪確定之事實，亦堪認定。

３、雖被告於民國九十七年四月十一日二十一時五分起，在雲林縣警察局斗南分局古坑分駐所之警詢中供稱伊於民國九十七年四月十日中午十二時在伊住處，以將毒品海洛因加水後再以針筒將之注入靜脈血管之方式施用海洛因一次等語，嗣於民國九十七年十月二十日之偵訊中復供稱「問：九十七年四月十日中午十二時許，有無施用毒品（提示警詢筆錄）？答：確實有」、「問：（提示）你前案於九十七年七月三十一日在雲林地方法院第二法庭法官問，你供稱係於九十七年四月八日中午十二時許，在家中施用海洛因，與本件你警詢所述施用時間九十七年四月十日中午十二時許不同，有何意見？答：時間太久可能忘記了，古坑分駐所講的才是對的，斗南分局講的時間是錯的」、「（問：你四月八日那天到底有無施用毒品？）答：沒有」等語（以上見毒偵字第一三０五號卷第十七頁及第十八頁筆錄），檢察官因而另行起訴被告於民國九十七年四月十一日二十一時五分許為警採尿時，往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以將海洛因加水置於注射針筒內，而後將之注入手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次（按即本件起訴犯行），嗣被告於原審審理時復供稱「（問：依照你的尿液數值高達十五萬二千，所以應該是在前一、二天有用毒品，可能你警詢中說的四月十日才對，有何意見？）答：是」、「（問：是否認罪？）答：我承認」、「（問：確實有在四月十日中午十二點用毒品嗎？）答：對」、「（問：對檢察官陳訴之犯罪事實，有何意見？）答：我認罪，沒有意見」等語（以上見原審卷第二十五頁反面、第二十六頁及第二十九頁反面筆錄），原審因而依被告上開供述及臺灣檢驗科技股份有限公司於民國九十七年四月三十日出具之編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，認被告係於民國九十七年四月十日中午十二時許，在其住處以將毒品海洛因摻水後再以針筒將之注入手臂血管之方式施用海洛因一次，因而判處被告有期徒刑七月，足見被告於本案偵審中固曾自白其於民國九十七年四月十日中午十二時許確有施用毒品海洛因之情事，惟查：被告甲○○於本院審理時業已翻異上開自白，改稱伊於民國九十七年四月十一日經警查獲前，僅於民國九十七年四月八日施用毒品海洛因一次而已，伊並未於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因等語，足見其自白於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因等情，是否屬實，已非無疑。

雖被告於民國九十七年四月十一日經警查獲後，先後二次驗尿結果，依前所述，其尿液均呈嗎啡陽性反應，惟上開尿液檢驗報告僅能証明被告於民國九十七年四月十一日接受尿液檢驗前確曾施用毒品海洛因一次而已，並不足以証明被告確係於民國九十七年四月十日施用，此外復無其他積極証據足資証明被告施用毒品海洛因之時間確為民國九十七年四月十日，是自難僅憑被告於警偵訊中及原審審理時曾自白其於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因等語，即遽認被告確有於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因之情事。

４、又被告於民國九十七年四月十一日經警查獲後，先後二次驗尿結果，其尿液均呈嗎啡陽性反應乙節，依前所述，固有上開尿液檢驗報告二紙在卷可稽，惟查上開二次送驗之尿液，其採尿時間為同一天，且相隔僅數小時，是上開尿液檢驗報告經核亦僅能証明被告於民國九十七年四月十一日接受驗尿前曾有施用第一級毒品海洛因一次之情事而已，並不足以証明被告於民國九十七年四月十一日接受驗尿前，確有多次施用第一級毒品海洛因之事實至明。

茲被告於前案及本院審理時既已堅稱伊施用毒品海洛因之時間為民國九十七年四月八日中午十二時許等語，且經前案即原審九十七年度訴字第七二九號案件認該自白為可採，因而判處被告有期徒刑十月確定，並移送執行在案，則被告施用毒品海洛因之時間除上開自白於民國九十七年四月八日中午十二時許施用一次外，並無其他積極証據足資証明被告又有另一次施用毒品海洛因之犯行，是公訴意旨依被告於古坑分駐所及於民國九十七年十月二十日偵訊時之供述，認被告於民國九十七年四月十一日二十一時五分許為警採尿時，往前回溯九十六小時內之某時（九十七年四月八日除外），尚有另一次之施用毒品犯行，因而提起本件公訴及原審依被告於審理時之供述，認被告於民國九十七年四月十日中午十二時許確有施用毒品海洛因之情事，因而予以論罪科刑，均屬無據。

５、另依臺灣檢驗科技股份有限公司於民國九十七年四月三十日出具之編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告所載，被告尿液中之嗎啡數值雖達「152000ng／ml」，超出可檢驗數值「100ng/ml」甚多，惟按尿液中可檢出之嗎啡濃度，與施毒者施用之劑量、飲用水之多寡、施毒者個人之體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，自難僅依該尿液中之嗎啡數值即遽認施毒者施用毒品之時間為何，是原審僅依上開尿液中之嗎啡數值即認被告自白於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因等語為可採，應屬無據。

又依上開所引偵訊筆錄所載內容以觀，本件起訴檢察官於偵訊過程中應已知悉被告於民國九十七年四月八日施用第一級毒品海洛因之犯行業經前案檢察官起訴在案，乃復另行起訴本件犯行，足見本件起訴意旨顯認本案與前案並非同一案件至明，況本件檢察官起訴之犯罪時間及地點分別為「民國九十七年四月十一日二十一時五分許為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時」及「不詳處所」，而另案檢察官起訴之犯罪時間及地點則分別為「民國九十七年四月八日中午某時」及「雲林縣古坑鄉○○路四十巷十八弄四號」，足見二者之犯罪時間及地點等犯罪事實亦不相同，是上開二案自難認係同一案件（最高法院五十二年台上字第一０四八號判例參照），併此敘明。

五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之証據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告確有涉犯上開施用第一級毒品海洛因犯行之依據，被告甲○○辯稱：伊於民國九十七年四月十一日經警查獲前，僅於民國九十七年四月八日施用毒品海洛因一次而已，而該次犯行業經檢察官起訴，並經台灣雲林地方法院以九十七年度訴字第七二九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，現正執行中，伊並無如起訴書所載之第二次施用毒品海洛因之犯行，亦未於民國九十七年四月十日施用毒品海洛因等語，應堪採信，此外復無其他積極証據足資証明被告確有上開犯行，是被告甲○○被訴上開犯行尚屬不能証明，原審疏未詳查因而予以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 23 日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官 吳 志 誠
法官 陳 珍 如
法官 羅 心 芳
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 周 美 莉
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日