臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,上訴,783,20090108,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度上訴字第783號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林志雄 律師
趙培皓 律師
李合法 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第898號中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5528號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○持有具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及可供該槍枝使用之具有殺傷力子彈及定應執行刑部分撤銷。

甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

其餘上訴駁回（製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，改造霰彈槍壹枝沒收及持有制式霰彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元部分）。

甲○○撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有槍、彈之犯意，㈠於九十六年七、八月間某日，在雲林縣斗六市迪士尼玩具店取得具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及可供該槍枝使用之具有殺傷力子彈一顆（起訴四顆，惟其中三顆無殺傷力），而未經許可持有上開具有殺傷力之槍、彈。

㈡甲○○再另行基於持有具殺傷力子彈之犯意，於九十六年九月十一、十二日間，在雲林縣斗六市某處，取得具有殺傷力之制式霰彈一顆，未經許可而持有。

二、甲○○明知其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經中央主管機關許可，不得製造，竟基於製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之犯意，於九十六年七、八月間，在雲林縣斗六市某處，取得未車通金屬槍內管阻鐵之模型霰彈槍一枝後，在住處，即以金屬線作撞針及車通金屬槍管內阻鐵方式將該模型霰彈槍製造成具有殺傷力之改造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）後持有之。

三、嗣甲○○於九十六年九月某日，將前揭具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）、可供該槍枝使用之具有殺傷力子彈一顆及具有殺傷力之改造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）一枝、制式霰彈一顆攜至関志男（另經原審判處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元，緩刑五年確定）位於雲林縣西螺鎮○○路三十九巷二十九之二號五樓之住處，委由関志男保管。

関志男應允後，乃無故代甲○○寄藏上揭具有殺傷力之槍、彈於其上揭住處內。

而甲○○又於九十六年十月二十二日將具有殺傷力之改造霰彈槍一枝、制式霰彈一顆取走。

後於九十六年十月二十三日日經警持搜索票至前揭関志男住處搜索，當場扣得具有殺傷力之改造手槍一枝、可供該槍枝使用之具有殺傷力子彈一顆；

並依関志男當天警詢之供述，循線於九十六年十月二十四日查獲並扣得甲○○取走之改造霰彈槍一枝、制式霰彈一顆等槍、彈。

四、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由甲、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

本件所引用證人及文書屬傳聞證據部分，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。

而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言及文書證據適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○就其㈠於九十六年七、八月間某日，在雲林縣斗六市迪士尼玩具店取得具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及可供該槍枝使用之具有殺傷力子彈一顆；

㈡於九十六年九月十一、十二日間，在雲林縣斗六市某處，取得具有殺傷力之制式霰彈一顆，未經許可而持有之事實供認不諱（見本院卷第四十八頁）。

核與證人即同案被告被告関志男於警詢證述情節相符（見偵卷第八至十二頁警詢筆錄）。

並有嘉義縣警察局竹崎分局偵查隊搜索扣押筆錄、照片二十四張等在卷可稽（見偵卷第十八至三十三頁）。

此外，並有改造手槍一枝、非制式子彈一顆（業經鑑定試射擊發）、制式霰彈一顆（業經鑑定試射擊發）等扣案可佐。

上開槍、彈經送內政部刑事警察局鑑定之結果為：「一、送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

詳如照片一至四」「二、送鑑子彈肆顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣貳顆試射：壹顆，可擊發，認具殺傷力；

壹顆，無法擊發，認不具殺傷力。

詳如照片五至六。」

……「四、送鑑子彈壹顆，認係口徑一二GAUGE之制式霰彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

詳如照片十一至十二。」

有該局九十六年十一月十九日刑鑑字第０九六０一六二九０二號槍彈鑑定書可佐（偵卷第七十六至八十頁）。

是被告此部分自白未經許可持有具有殺傷力之槍彈之供述，與事實相符，犯行自可認定，應依法論科。

二、訊據上訴人即被告甲○○就其未經許可持有具有殺傷力之改造霰彈槍一枝之事實固供認不諱，惟矢口否認有改造該霰彈槍，辯稱：伊並沒有改造該霰彈槍，霰彈槍買回來時就已經有殺傷力了，當時伊在警詢時供稱有改造該霰彈槍是隨便說一說，不知道事情會那麼嚴重，實無改造該霰彈槍云云。

經查：㈠扣案之改造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）一枝，經送內政部刑事警察局鑑定，鑑定結果為：「三、送鑑長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造霰彈槍，由仿霰彈槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，認具殺傷力。

詳如照片七至十。」

有該局九十六年十一月十九日刑鑑字第０九六０一六二九０二號槍彈鑑定書一份在卷可參（偵卷第七十六至八十頁），故該改造霰彈槍槍具有殺傷力，自可認定。

㈡被告甲○○警詢時已供稱：「（你所持有的兩把槍械是做何用途？是否有涉案？）我只是要把玩而已，沒有涉及案件。

」「（你所持有的兩把槍械來源為何？）我是向斗六市名稱為迪士尼模型店購買的。」

「（你向迪士尼模型店購買槍械是否可擊發子彈？或是有進行改造？）我向迪士尼模型店購買模型槍是無法擊發，我是後來有進行改造過，才可以擊發。」

「（你槍械是由何人改造？改造零件是向何人購買？改造技術是由何人傳授？）是我本人自行改造，改造零件一樣在斗六市迪士尼模型店購買的。

改造技術也是迪士尼模型店老闆教我的。」

（見偵卷第十三至十六頁警詢筆錄）。

被告偵訊時供陳：「（扣案槍枝霰彈槍一枝…，何人所有？）我的。

我於九十六年七月間起在斗六市迪士尼玩具店買的，買回來時已是半成品，只要再簡單組裝，及簡單加工，如以鐵線作撞針，及把槍管內的阻鐵打掉。」

等語（見偵卷第五十六頁）。

被告原審羈押訊問時亦自承：「（九十六年十月二十四日上午三時四十五分你有帶警方到雲林縣西螺鎮○○路○○路口廢棄空屋內有查獲改造霰彈長槍一把及制式霰彈一顆一顆是不是？）是。」

「（你為甚麼會主動帶警察去找出這改造霰彈長槍一把及制式霰彈一顆？）因為我覺得自己有錯，他們起先就是有給我搜，沒有東西，我想一想說承認好了，這樣做會比較輕一點，…。」

「（這個改造霰彈長槍一把是怎麼來的？）也是向雲林縣斗六市迪士尼購買的。」

「（什麼時候？）也是大概七、八月那時候。」

「（這把改造霰彈長槍一把你有改造嗎？）就撞針裝上去就好了，…。」

「（那阻鐵呢？）沒有阻鐵，它就塑膠，拉掉就好了，用手拉掉就好了。」

「（那撞針呢，從哪裡來的？）撞針我都剪鉛線，短短的裝上去就好了。」

「（你什麼時候裝撞針上去的？）差不多都那時候，七、八月那時候。」

「（買回來多久裝撞針？）一、二個禮拜。」

「（在哪裡裝？）在家裡。

」等語（見原審九十六年聲羈字第二七五號卷第十至十一頁）。

則被告就其如何改造扣案之霰彈槍使具有殺傷力，業於警偵、原審供述明確。

再前揭內政部刑事警察局之鑑定報告書，就霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，亦以該槍確有以金屬線作撞針及車通金屬槍管內阻鐵方式為之，核與被告前揭供述改造過程相符。

亦可認被告供述親自改造扣案之霰彈槍，確屬實情無誤，自可為被告改造霰彈槍犯行之認定。

㈢被告所辯及與採證不符，不採之理由：⑴被告陳稱：是警員向其告以這個罪並不重，直接承認沒有什麼關係，才會承認製造改造霰彈槍之行為云云。

惟被告於警偵、原審均已坦承本件犯行，如被告於警詢時有被員警以誘導或其他不正方式取供，其於檢察官偵訊及原審訊問時，即可向檢察官及法官表明，被告卻捨此不為，可見被告於警詢時並未遭不正取供，其於警詢時之自白係出於任意性。

⑵被告原審陳稱：霰彈槍是在模型玩具店時，店裡頭的客人主動過來跟我搭訕，他問我會不會改造，我說不會，他就說願意以三千元的代價幫我改造成具有殺傷力云云（見原審卷第十二頁背面至十三頁），經原審告知其上開陳述，相當於自認係製造改造手槍之共同正犯。

被告見其上開辯詞無法脫免刑責始又陳述：上一次開庭時我說扣案的霰彈槍是別人幫我製造的，是我說錯了，因為我也沒有在玩具店購買過槍枝，該霰彈槍是我從奇摩露天購物網的網路上買的云云，又經原審告以如在網路上下標購買商品，網路公司均會留存購物之電磁紀錄，可供購買者自行下載、列印、核對，請被告將購買之電磁紀錄交與原審法院，作為對其自己有利之證據，被告又無從提出。

而被告於本院審理時未再以前揭情詞置辯，反以其無能力改造為之辯解云云，顯見被告原審所為前之辯解係屬為求卸免刑責之詞，不足採信。

㈣綜上，本件被告所辯未改造霰彈槍應屬卸責之詞不足採件，其所為此部分製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲之事證已經明確，犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告甲○○未經許可持有具有殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及可供該槍枝使用之具有殺傷力子彈一顆，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項之未經許可，持有改造手槍、子彈罪；

又未經許可持有具有殺傷力之制式霰彈一顆，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪；

又未經許可製造改造具有殺傷力之霰彈槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪。

被告甲○○持有非制式子彈一顆，係供其所持有之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）所用，又係同時持有，其以一持有改造手槍及子彈之行為，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

又其未經許可，製造具有殺傷力之改造霰彈槍，其製造完成後復持有上開改造霰彈槍之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯未經許可，持有改造手槍罪；

製造改造槍枝（霰彈槍）罪；

未經許可，持有子彈（制式霰彈）等三罪，犯意個別，罪名不同，行為有異，應分論併罰，檢察官起訴認該三罪為接續犯，應屬誤會，併為敘明。

四、論罪科刑：⑴上訴駁回部分：原審以被告甲○○未經許可持有具有殺傷力之制式霰彈一顆，所為係犯槍砲彈及未經許可製造改造具有殺傷力之霰彈槍之行為，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第四項，並審酌被告分別製造、持有槍、彈對社會治安潛藏著高度之危險，惟念並未將本件槍、彈用作其他非法用途，且被告主動帶同警方查獲扣案之改造霰彈槍及霰彈等刑法第五十七條科刑事項，就被告未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣八萬元；

又未經許可，持有其他可發射子彈，處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣一萬元，併就前揭宣告之罰金諭知如易服勞役，均以新臺幣一千元折算一日。

復就扣案之霰彈槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定禁止持有之違禁物，應依法刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

至於扣案具有殺傷力之制式霰彈一顆，已經鑑定試射擊發而喪失違禁物之性質，不為沒收之說明。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

被告就改造霰彈槍部分否認犯行；

就持有制式霰彈部分量刑過重，指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。

⑵撤銷改判部分：原審審理結果，認被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力可供該槍使用非制式子彈一顆，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。

惟查：檢察官就被告持有可供該改造手槍使用之子彈計有四顆，雖其中三顆經鑑定結果並無殺傷力，惟此三顆無殺傷力之子彈應屬起訴效力所及，法院應為如後述不另為無罪之諭知，原審未為之審理，逕於事實欄載明該三顆子彈係檢察官誤載，顯有已受請求之事項，未為判決之違法。

被告上訴主張此部分量刑過重固無理由，惟原審此部分判決既有上揭可議，自應由本院撤銷改判（定應執行刑部分因此部分撤銷，自無所附依，亦同時撤銷）。

爰審酌被告持有槍、彈對社會治安潛藏著高度之危險，惟念並未將本件槍、彈用作其他非法用途，犯後坦承犯行，就其犯罪之動機、目的、所生之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

扣案之改造手槍一枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所定禁止持有之違禁物，應依法刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。

至於扣案具有殺傷力之非制式子彈一顆，已經鑑定試射擊發而喪失違禁物之性質，不為沒收之諭知。

再此部分撤銷改判部分與前揭上訴駁回部分，定如主文第四項所示之應執行刑。

五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○竟竟基於持有槍、彈之犯意，⑴於九十六年七、八月間，在雲林縣斗六市迪土尼玩具店取得具有殺傷力之子彈三顆（原起訴四顆，其中一顆具有殺傷力，與前未經許可持有改造手槍為有罪之科刑判決）⑵於九十六年八、九月間起在雲林縣斗六市，取得未車通金屬槍管內阻鐵之霰彈槍一枝，即未經許可持有之。

因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項未經許可持有改造槍彈枝罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

㈢經查：⑴扣案之子彈三顆經送內政部刑事警察局鑑定之結果為：「二、送鑑子彈肆顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣貳顆試射：壹顆，可擊發，認具殺傷力（此部分為前之有罪科刑判決）；

壹顆，無法擊發，認不具殺傷力。

詳如照片五至六。」

有前述該局九十六年十一月十九日刑鑑字第０九六０一六二九０二號槍彈鑑定書可參。

另扣案子彈未經試射鑑定部分，經原審再送內政部刑事警察局以試射法鑑定，結果為：「送鑑扣案子彈三顆，其中未鑑定之子彈二顆，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力」有內政部警政署刑事警察局九十七年一月三十一日刑鑑字第０九七００００一八九號函可佐（見原審卷第二十五頁）。

自難認扣案之子彈三顆係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之子彈。

⑵被告於九十六年八、九月間，取得上開霰彈槍時，該槍枝之阻鐵尚未經拆卸，槍管尚未貫通，又尚未經以金屬線為撞針，此時該槍枝尚不具殺傷力，為起訴書及上開有罪部分認定之事實，是被告此時持有該不具殺傷力之模型霰彈槍，應不成立犯罪。

⑶依上所述，被告持有此部分扣案之子彈三顆及未車通金屬槍管內阻鐵之霰彈槍一枝，均不符槍砲彈藥刀械管制條例犯罪構成要件，原應為被告無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告上開有罪部分犯罪事實，即同時持有子彈供可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）使用非制式子彈一顆（持有子彈三顆部分）及將該模型霰彈槍製造成具殺傷力之改造霰彈槍（持有未車通金屬槍管內阻鐵之霰彈槍一枝部分）並繼而持有之行為，分屬實質上一罪，故應就此部分，均不另為無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 蘇清水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 98 年 1 月 8 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項
【第1項】
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【第4項】
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。