臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,聲再,96,20090122,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 97年度聲再字第96號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
選任辯護人 黃郁婷 律師
陳惠菊 律師
許世烜 律師
上列聲請人因妨害電腦使用罪等案件，對於本院97年度上訴字第551號，中華民國97年9月30日第二審確定判決（臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第283號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：㈠因原判決於判決書中載明「被告不得上訴」，故本件刑事上雖屬刑事訴訟法第421條所規定之得聲請再審之案件，惟因原審判決對於業經繫屬之刑法第359條妨害電腦使用罪部分漏未判決，故本件應屬被告亦得上訴第三審之案件，原審判決對此部分之認事用法有所違誤。

㈡證人黃正雄業於第一審法院、原審法院審理時，已一再證稱：損害是我猜測、損害報告比較誇張等語，原審判決竟漏未審酌上開業經證人黃正雄到庭具結且明顯有利於被告之證供，而逕行採用業遭證人黃正雄到庭親自否認證據證明力之書面報告，作為認定被告有罪之依據，原審判決確有重要證據漏未審酌，足認其所認定之事實確有違誤，應予再審：１證人黃正雄於民國（下同）97年3月20日第一審法院審理時已明確證稱：①「我對於威奈科技公司的設備我並不熟悉，我不但沒有用過，甚至連看過都沒有看過；

（檢察官問︰您製作出這一本資料，是您有到威奈的現場去參觀過他的機器？）沒有；

（檢察官問：你是依據威奈公司所提供的資料製做出這一本？）沒有，他就說要我寫一個就是關於參數的，對參數的是不是很重要，參數對他們鍍膜的影響，我是針對這個寫出來的一個報告」等語。

②「（辯護人問：威奈公司它當時是請您寫出這一頁，就是有關於參數是否重要性的這個時候，它有沒有提供過這700多個參數的檔案讓您看過）沒有；

（辯護人問：所以你知道別人找參數很麻煩，這個你也是從別人那邊聽到的？）是的；

辯護人問：所以你也是聽聞別人曾經有過這樣的經驗，所以您去寫一篇這樣子，所以您認為參數本身是很重要的？）對」等語。

③「（審判長問：關於鍍膜的領域，您除了學術上的經驗以外，您有沒有產業上的經驗？）沒有，而且大部分都是聽說的，因為我請人家幫我找的時候，變成說他們在抓參數；

（審判長問：所以你寫的只有第1頁？）對，第1頁；

（審判長問：第16頁上面有一個您的簽名，這個簽名是代表你把它從第2頁到第15頁內容看完所做的認可的簽名還是什麼意思？）其實那個時候我並沒有全程去看完它的內容；

（審判長問：第2頁到第15頁裡面有什麼東西，你並沒有很認真的去確認？）是的；

（審判長問：這樣我們可不可以認為說，第2頁到第15頁這些文字的記載內容是您的意見，可以這樣認為嗎？）可能我想不適合。」

等語。

④「（命法官問：所以你的報告第一頁，倒數第三行寫的「在此鄭重申明：『如果甲○○確實刪除鍍膜設備700項以上電腦檔案，必然對威奈公司造成嚴重傷害，並足以影響未來的營運』，這是不是你推測？）是；

（受命法官問：這是你的推測，因為你並沒有實際看到那些參數，它的品質是這麼樣？）是」等語。

２證人黃正雄復於97年9月16日原審法院審理時證稱：「（受命法官問：對於報告簽證內容，有何評論？）基本上照上面所寫，當時有點比較誇張，當時我很生氣，我對威奈期望很深，我有二個博士畢業生，有三個碩士畢業生，他們辛苦創業的公司，我對他們期望很深，我聽到發生這些糾紛我很生氣，我對他的問題嚴重性就比較加重，到底他們損失多嚴重，我並不是清楚，我過去做過半導體、光電，我研究半導體，半導體參數很重要，對於產品品質很重要，我也不知道他們公司的產品對於參數有多重要，在我想像這麼多參數被刪除是很嚴重，是有影響。

（審判長問：很嚴重，是你的疑問？）是我以前掌半導體，參數造成影響去推論，是會造成公司的影響，但影響有多大，對不同設備就不一樣。」

等。

是以：①證人黃正雄雖於系爭報告書第1頁及第16頁簽名，故其僅承認系爭報告書第l頁為其撰寫，係其推論，至於其餘意見，則係威奈公司撰寫後由其簽名，其簽名時並未仔細確認內容，故系爭報告書之內容即不得逕行推定為證人黃正雄之真意。

②證人黃正雄於第一審及原審均已明確證稱僅有研究半導體、光電之經驗，並無從事鍍膜產業之經驗，故其認定參數係重要之意見，乃係依據其研究半導體、光電所得之經驗，並非從事鍍膜所得之經驗，故其於原審審理時僅證稱：半導體參數重要等語，至於鍍膜參數是否重要乙節，僅為推論而已，並無法證明。

③證人黃正雄於第一審審理時，即一再明確證稱：並未實際看過鍍膜機、未實際看過遭刪除之參數，其所謂嚴重損害、影響營運云云，純屬個人猜測；

其於台南高分院審理時，更清楚證稱：損失多嚴重，我並不是清楚；

參數被刪除係嚴重、有影響，是我想像等語，亦在在均足以證明證人黃正雄並無法具體指明、證明威奈公司究竟有何損失。

３綜上，原審判決逕以一紙業遭證人黃正雄本人親自到庭否認明確性、準確性之書面陳述，認定威奈公司確有損失，卻置證人黃正雄親自到庭具結顯然有利於被告之證述而不論，確有足以影響原判決之重要證據漏未審酌，應准予再審。

㈢証人陳春暉於第一審審理時已明確證稱：被告應有權刪除、 修改等語，原審判決漏未審酌上開証詞，足證被告應無背信 故意、犯行之證據，確有足以影響原判決之重要證據漏未審 酌：１查證人即威奈公司原代表人黃文啟於第一審審理時證稱：公司未曾規定修改或刪除檔案需向公司提出口頭報告，亦未規定所有的參數均要保留備用等語（參見第一審卷㈠第185頁），此核與證人陳建鴻到庭具結證稱：伊任職於告訴人公司期間，公司未曾出示公告或召開會議做成決議，限制或禁止員工修改或刪除參數，購買該鍍膜機時，原廠會給一些參數，如果不合用，就根據原來給的參數作修改，被告如果要修改該參數，不需要登載簿冊等語（參見第一審卷㈠第174、177頁），可知被告任職於威奈公司期間，威奈公司確實並未要求員工不得任意刪除參數檔案，亦未要求刪除參數檔案需先報備，故縱使被告確有將系爭參數檔案刪除移置到資源回收筒之行為，亦未牴觸或違反威奈公司之內部規定，故客觀上尚難認為被告有違背任務之行為。

２況查，監控檔是系爭機器生產過程中所自動留下之紀錄檔，過去的機器因為電腦容量有限，過去檔案會自動刪除，現在電腦容量增大，大部分檔案則會被保留，管理者可以自行決定是否要刪除已經使用並製作完成之檔案，產品製成之後加以刪除，本來就是合理的處理方式等語，亦經證人陳耀忠於第一審審理時具結證述屬實（參見第一審卷㈠第133至134頁)；

而證人陳春暉亦到庭具結證稱：伊自93年2月進入公司，與被告共事期間，應該是有看過被告把參數刪除，被告之前是伊的主管，伊認為被告是有權利去做這些事情，如被告還在該職位，因為被告是主管，如確有修改參數，伊可能會不曉得，... 被告離開之後，伊也會去設定參數，原則上伊會留著，但也會更改檔名等語（參見第一審卷㈡第49、51頁）３是以，被告任職威奈公司期間，本即因工作職務上之需要，有研發、修改、微調、測試、刪除系爭參數之權限，亦曾有多次刪除之情形，然均未見威奈公司有任何制止或限制之情形，故被告辯稱其將起訴書所載之系爭參數檔案刪除之行為，確僅是其業務上基於個人工作習慣所為之例行行為，亦非與常情顯然有違。

４原審判決漏未審酌證人陳春暉上開有利於被告之證供，逕認被告刪除監控檔係違背任務之行為，確有足以影響判決之重要證據漏未審酌，應得以再審。

㈣原審判決對於告訴人業已於第一審審理中作成被告應無背信 故意之陳述，漏未審酌，即逕為被告具有背信犯意之認定， 確有重要證據漏未審酌，應予再審：１證人陳春暉於第一審業已證稱：起訴書所載該些遭被告刪除之參數，在被告交接完後，大部分均被伊及其他人從系爭電腦之資源回收筒內找出，找的時間約花費10分鐘等語（參見第一審卷㈡第54、60、61、64頁）。

２故起訴書所謂被告將參數紀錄檔刪除之行為，客觀上僅是將參數紀錄檔移置至隨時可將之找回並復原之電腦資源回收筒內，並非將這些參數紀錄檔徹底、刪除到永久、完全不能復原之狀態。

且事後確實亦由證人陳春暉以約10分鐘之時間，輕易找回700多個檔案，平均一分鐘即可尋回70個檔案，找回一個檔案的時間根本無須一秒鐘，顯見找回所有檔案，並非難事，與原審判決所謂送醫急救倖免一死，根本無法類比。

３況且自電腦資源回收筒找回誤刪之檔案或程序，乃一般使用電腦之人均會之技巧，並無特殊，反觀被告係專精於使用系爭電腦及鍍膜設備之人，證人陳春暉原係被告之下屬，其學、經歷均遠不如被告，業經第一審查明在卷，如被告主觀上確有刪除參數紀錄檔可以圖謀自己或第三人不法利益之意圖，或有損害告訴人公司利益之意圖，且欲使該結果發生，被告應可非常輕易地將參數紀錄檔徹底、完全、永久地刪除，致令告訴人或陳春暉無法輕易找回，但證人陳春暉不費吹灰之力即可輕易尋回，足徵被告應無此意圖及犯意。

４另被告縱有修改回存參數執行檔、刪除監控參數及參數執行檔等行為，但「或係雙方就電腦使用之相關權限及資訊保留之看法有所出入，且當時被告未進行工作交接，致未能及早化解爭議」，業經告訴人載明於97年2月4日之刑事聲請狀第二段第2至4行，揆諸前開最高法院判例之意旨，被告上開行為或應屬於處理事務之過失，並非有何故意違背任務之行為甚明，故被告之行為自不構成背信之罪責。

５是以，原審判決逕認被告有背信之故意，卻置告訴人於第一審所為有利於被告之陳述於不顧，且上開訴狀業於原審準備程序中提出，復未對於該訴狀之證據能力有所爭執，原審判決竟未審酌該有利於被告之重要證據，確有再審之事由。

㈤被告已與告訴人威奈公司達成和解，由告訴人於97年2月4日 具狀向臺灣台南地方法院檢察署表明雙方已和解，並請求檢 察官撤回起訴，告訴人並於同日向一審法院具狀表示雙方就 本案爭議已達成和解，撤回對被告之告訴：１原判決漏未斟酌告訴人與被告已達成和解之事實及證據，此由原判決之判決理由末尾所記載：「爰審酌被告身為告訴人公司生產部最高主管，且為告訴人公司大力栽培之人才，竟因跳槽他公司而為破壞其在告訴人公司建立之參數，造成告訴人公司巨大之損害，事後毫無悔意，亦未賠償等一切情狀，量處如主文所示之刑... 」，即可知悉。

２按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：.. . 十犯罪後之態度」，則有無和解之事實，與犯後態度有關，自屬原判決所應審酌事項。

原判決就告訴人已經與被告達成和解，不願追究被告之刑事責任而表明願撤回告訴等事實，漏未加斟酌，以致於誤認為被告事復毫無悔意，亦未賠償，又難謂無足生影響於判決之重要證據漏未審酌情形。

㈥綜上所述，原判決確有足生影響於判決之重要證據漏未審酌 之再審事由。

查聲請人並無前科，素行良好，係國立成功大 學電機碩士，現攻讀國立成功大學材料研究所博士班，家中 尚有妻小及高齡父母，均待聲請人扶養，且本件業獲威奈公 司諒解，並經威奈公司清楚表明聲請人應無背信故意等語， 詎原審判決未察，為此，檢具事證理由，依法提起再審云云 。

二、按刑事訴訟法之再審，係對於已經確定之有罪判決，因發現認定事實上有重大錯誤，以認定事實不當為理由，請求原審法院重為審判，而撤銷或變更原確定判決之特別救濟程序。

又不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條有明文規定。

惟本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之。

茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。

所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審判決前所提出之證據，經第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之。

亦即所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審。

三、聲請人雖以上開情詞置辯，但查：㈠按國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然，故刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，此時自應就該有關係部分併予審判。

至於所謂有關係之部分，則係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言，例如單純一罪或有裁判上一罪、實質上一罪關係者是。

查，稽之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書所載，係認本件再審聲請人即被告涉犯刑法第359條之妨害電腦使用罪嫌、同法第342條第1項之背書罪嫌，並認二罪間有方法結果之牽連關係，而提起公訴。

嗣於原審審理中，告訴人威奈公司於97年2月4日，以已與被告達成和解，而具狀撤回對被告涉嫌背信及妨害電腦使用罪嫌之告訴，惟因被告涉犯之背信罪嫌非屬告訴乃論之罪，經原審審理後，就被告所涉犯背信罪嫌部分，諭知無罪之判決，另就被告涉犯刑法第359條之妨害電腦使用罪嫌，因告訴人已撤回告訴，而諭知公訴不受理之判決。

雖臺灣臺南地方法院檢察署檢察官其後僅就被告被訴背信罪嫌，經原審判決無罪部分上訴，但檢察官起訴既認被告所犯上開背信罪嫌，與已起訴之妨害電腦使用罪嫌間有方法結果之牽連關係，則揆之上開說明，及依刑事訴訟法第348條第2項規定，本案應視為已全部提起上訴，本院上訴審既就被告所犯背信罪嫌部分為有罪之判決，即應將原判決全部予以撤銷改判，而於判決主文諭知科刑判決，並就經告訴人撤回告訴之妨害電腦使用罪嫌部分於判決理由欄敘述不另為不受理判決之理由（參照最高法院二十九年上字第三三八二號判例意旨，臺灣高等法院暨所屬法院七十二年四月三十日法律座談會決議）。

惟本院上訴審僅就被告所犯背信罪部分，於判決主文諭知「原判決關於背信罪部分撤銷。

甲○○為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之其他利益，處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月」，而未將原審判決全部予以撤銷，亦未於理由欄內就被告所犯妨害電腦使用罪嫌部分，敘述不另為不受理判決之理由，雖有違上開最高法院判例意旨，而有瑕疵。

然關於被告被訴妨害電腦使用罪部分，既因告訴人撤回告訴，而僅應於判決理由欄敘明不另為不受理判決諭知即可，則此項不另為不受理判決顯係對被告有利，被告依法即不得再上訴最高法院，另被告所犯背信罪有罪部分，依刑事訴訟法第376條第5款規定，又係不得上訴最高法院之罪，從而本院97年度上訴字第551號刑事判決即因被告不得上訴，且檢察官亦未上訴而確定，被告於本院上開刑事判決確定後，提起本件再審，即為合法。

被告上開所辯「本件應屬被告亦得上訴第三審之案件」云云，尚無足取。

㈡聲請意旨雖辯稱「證人黃正雄業於第一審法院、原審法院審理時，已一再證稱：損害是我猜測、損害報告比較誇張等語，原審判決竟漏未審酌上開業經證人黃正雄到庭具結且明顯有利於被告之證供，而逕行採用業遭證人黃正雄到庭親自否認證據證明力之書面報告，作為認定被告有罪之依據，原審判決確有重要證據漏未審酌，足認其所認定之事實確有違誤，應予再審」云云。

惟證據之取捨及證人之證詞是否可採，屬於事實審法院審酌採擇之職權，原確定判決就證人黃正雄於原審及上訴審證述內容與該損害報告書如何得以採信，業於原確定判決理由欄二、㈥㈦說明，故原確定判決已對聲請人指述部分加以說明，並依調查結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後認定事實，無如聲請人所稱，有任何漏未審酌可言。

㈢又聲請意旨分別以證人黃文啟、陳建鴻、陳耀忠及陳春輝等人於一審審理時之證述，辯稱「證人陳春暉於第一審審理時已明確證稱：被告應有權刪除、修改等語，原審判決漏未審酌上開足證被告應無背信故意、犯行之證據，確有足以影響原判決之重要證據漏未審酌」云云。

惟此屬原審法院認定事實之問題，為事實審法院之職權。

原確定判決對於證人黃文啟與陳建鴻之證詞，已於原確定判決理由欄二、㈡詳加論述，並認定被告甲○○刪除之參數應有著作權，且屬於告訴人公司，被告任意將之刪除，自屬違背職務；

另就證人陳耀忠於一審審理時所為之證述，亦已於原確定判決理由二、㈧中詳為敘明不採之理由，故均無聲請人所指「重要證據漏未審酌」之問題。

至原確定判決縱未審酌證人陳春暉於一審審理時證述：「伊自93年2月進入公司，與被告共事期間，應該是有看過被告把參數刪除，被告之前是伊的主管，伊認為被告是有權利去做這些事情，如被告還在該職位，因為被告是主管，如確有修改參數，伊可能會不曉得，... 被告離開之後，伊也會去設定參數，原則上伊會留著，但也會更改檔名」，然依卷證或其他證據資料已足資認定聲請人背信之犯行，足證陳春暉關於此部分之證詞縱經審酌，亦不足以生影響於本件判決之結果或為聲請人有利之判決。

㈣另聲請意旨以證人陳春暉於第一審證述：「起訴書所載該些遭被告刪除之參數，在被告交接完後，大部分均被伊及其他人從系爭電腦之資源回收筒內找出，找的時間約花費10分鐘」為由，辯稱「原審判決對於告訴人業已於第一審審理中作成被告應無背信故意之陳述，漏未審酌，即逕為被告具有背信犯意之認定，確有重要證據漏未審酌，應予再審」云云，惟此亦屬原法院認定事實之問題，為事實審法院之職權。

原確定判決既於判決理由二、㈣詳述，並依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後為不利被告之認定，並無聲請人所稱，有任何漏未審酌之情形。

㈤聲請意旨則辯稱「... 有無和解之事實，與犯後態度有關，自屬原判決所應審酌事項。

原判決就告訴人已經與被告達成和解，不願追究被告之刑事責任而表明願撤回告訴等事實，漏未加斟酌，以致於誤認為被告事復毫無悔意，亦未賠償，又難謂無足生影響於判決之重要證據漏未審酌情形。」

云云。

惟上開理由係屬法院於量刑時之審酌情節，非關於犯罪事實之足生影響於判決之重要證據漏未審酌。

㈥綜上所述，本件聲請人上揭再審所指之證據，或業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，並無就重要證據漏未斟酌之情事，或該項證據不足以動搖原判決，聲請人所辯，並無足取，揆之上開意旨，其聲請再審之理由核與刑事訴訟法第421條之再審要件不合。

聲請人之聲請再審，難認為有理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 岑 玢
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日