臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(一),130,20081111,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(一)字第130號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現另案於雲林監獄執行中）
選任辯護人 洪秀一律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度重訴字第5號中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第2817號、第2863號、第3600號、第3891號、92年偵緝字第129號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○幫助販賣第一級毒品及定執行刑部分暨丙○○部分均撤銷。

乙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案第一級毒品海洛因陸拾壹包（合計淨重肆佰肆拾捌點壹參公克，包裝重肆拾點參參公克），沒收銷燬之。

丙○○幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑參年陸月。

前項扣案第一級毒品海洛因陸拾壹包（合計淨重肆佰肆拾捌點壹參公克，包裝重肆拾點參參公克），沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○（冒名李明宏）租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ一室（下稱上開租屋處），先於民國（下同）九十二年六月八日，提供上開租屋處予顏慶森，供置放分裝毒品之工具，顏慶森即偕同綽號「阿穗」之男子，將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放於上址。

同年六月十二日，顏慶森又再度借用上開租屋處休息。

嗣於同年六月十七日上午七時許，顏慶森復至上址，自公事包內取出用以販賣第一級毒品海洛因營利之現金紙鈔，乙○○乃基於幫助顏慶森（販賣第一級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑七年六月，未上訴而確定）販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○在旁幫忙點算，每十萬元綑綁成一綑後，顏慶森旋即駕車外出至雲林縣及彰化縣某處，以新台幣（下同）六十萬元價格，向上游某毒品大盤商，購得第一級毒品海洛因一批，並於同日（十七日）下午二時許，顏慶森和丙○○一同返回上開租屋處，顏慶森即囑乙○○準備飲料，乙○○即於當日（十七日）下午二時二十四分許，撥打行動電話給甲○○（業經不起訴處分確定），要甲○○代送飲料，甲○○於當日（十七日）中午二時至三時許到達後，乙○○即將上開飲料送入小房間內，斯時顏慶森正以玻璃球碾碎毒品，並以電子秤分秤毒品，丙○○則基於幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之意思，在旁幫忙將第一級毒品海洛因裝入分裝袋。

嗣於同日（十七日）下午四時三十分許，警方接獲線報至上開租屋處搜索，查獲甲○○、顏慶森、李明宏、乙○○（冒名李明宏）、丙○○等人，並當場查扣顏慶森所有之白粉63包，其中第一級毒品海洛因61包（另2包無法定毒品成分），合計淨重448.13公克，包裝重40.33公克，研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、分裝鏟12支、剪刀1支、分裝袋3大包等物。

二、案經內政部警政署刑事警察局偵六隊第三組、彰化縣警察局刑警隊、第四警察隊、雲林縣警察局、彰化縣警察局二林分局報告台灣彰化地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣雲林地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴及上訴範圍：

（一）按法院審判之範圍，應以「起訴之事實」（包括起訴效力所及之事實）為基準；

如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。

而訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以「撤回起訴」，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。

又刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。

是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為「部分之減縮」者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。

再認定事實，適用法律，為法院之職權，法院應依其調查證據所得心證，自行認定事實，適用法律，並不受他判決之拘束，亦不得僅以他判決認定之事實，為其判決之主要依據。

（二）查本件檢察官原起訴被告丙○○、乙○○2人幫助顏慶森「販賣第二級毒品安非他命」部分，已經檢察官依刑事訴訟法第二百六十九條規定，於原審辯論終結前，認此部分罪證不足，應不起訴，以部分撤回起訴書敘述理由，撤回此部分之起訴在案，有檢察官九十三年八月十七日補充理由書暨部分撤回起訴書六之貳之三（原審卷一第一二八頁背面），及原審九十三年八月十七日之審判筆錄附卷可稽（原審卷一第一0五頁背面），此部分既經檢察官合法撤回，自非法院審判範圍（原審就此部分亦未審判）。

又原起訴書就被告乙○○幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，認犯意各別，罪名不同，請分論併罰，被告丙○○部份，雖未敘明，亦應相同，則被告丙○○、乙○○2人被訴幫助顏慶森販賣第二級毒品安非他命部分既經撤回，彼等被訴販賣第一級毒品海洛因部分，自係法院審判之範圍，核先敘明。

（三）又依檢察官起訴之事實，係認共同被告顏慶森意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意：（1）於九十二年五月間某日，在台中市○○區○○路一段五十一巷十號九樓，以六萬元之價格，販賣三錢海洛因給丙○○。

（2）於同年四月中旬，在彰化縣員林鎮往溪洲之高架橋下，以一萬元之價格，販賣一錢海洛因給丙○○。

（3）於同年一月至四月間，在彰化縣二林鎮○○里○○路○段四二０號，連續四或五次，販賣重量、價格均不詳之海洛因給黃忠發。

（4）於同年六月初，在雲林縣虎尾鎮○○○○○道路和省道交叉口，以三千元之價格，販賣重量不詳之海洛因給乙○○。

（5）於同年六月十二日在本件房屋內，以行動電話與下游毒販聯絡毒品販賣事宜。

（6）於同年六月十七日不詳時間、地點，向王騏煥購買毒品一批（亦即如起訴書犯罪事實欄三之（一）、之（二）、之（五）、之（七）、之（九）、之（十）部分）；

另被告乙○○則：（1）於九十二年六月八日提供本件房屋予顏慶森分裝毒品，並藏置壓縮機、研磨機、電子秤等分裝毒品之工具。

（2）於同年月十二日提供本件房屋予顏慶森在屋內以行動電話和下游毒販聯絡販賣毒品事宜。

（3）於同年月十七日上午，提供本件房屋予顏慶森在屋內點算準備用以購買毒品之紙鈔，並幫忙點算、綑綁該紙鈔，且被告顏慶森於同日不詳時間持上開紙鈔向王騏煥販入毒品後，又在該房屋內分裝毒品；

被告丙○○亦於九十二年六月十七日當顏慶森販入毒品而在本件房屋內分裝毒品時，在旁幫忙將毒品裝入分裝袋。

原審判決認依起訴書記載，共同被告顏慶森販賣海洛因之時間僅係前開（1）、（3）、（4）所示等三部分（見原審判決第六頁第十三行至第十五行），與卷內資料不相符合。

又檢察官於原審到庭實行公訴時，雖提出補充理由書暨撤回起訴書六，請求將前開共同被告顏慶森被訴涉犯連續販賣海洛因犯罪事實中之（2）、（3）、（4）所示部分予以減縮（見原審卷一第一０五頁反面、第一二二頁反面至第一二四頁）。

然依前揭說明，檢察官減縮犯罪事實之請求，對法院並不生拘束之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，乃原審僅就檢察官於審判中主張對共同被告顏慶森被訴涉犯連續販賣海洛因罪嫌予以減縮後之部分事實，即前開犯罪事實中之（1）所示部分為裁判，並因檢察官及共同被告顏慶森均未上訴而確定在案（前開共同被告顏慶森另被訴涉犯販賣海洛因犯罪事實中尚有（5）及（6）所示部分未經檢察官減縮，原審亦漏未裁判），而置原起訴之其他顏慶森被訴販賣海洛因之（2）、（3）、（4）、（5）及（6）犯罪事實於不顧。

依前揭說明，本案共同被告顏慶森有無前開（2）至（6）所示之販賣第一級毒品海洛因事實，原審確定判決雖漏未審酌，但本院仍應就被告丙○○、乙○○2人被訴幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品海洛因部分，先就共同被告顏慶森有無各該部分之販賣第一級毒品海洛因犯行予以調查、審認，如共同被告顏慶森就該部分成立犯罪，再就被告丙○○、乙○○2人有無幫助共同被告顏慶森販賣毒品犯行，予以調查、審認，而不受共同被告顏慶森確定判決之拘束。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。

查被告丙○○除「乙○○、甲○○」之警詢筆錄及偵訊中未經具結部份，不同意列為證據外，其餘供述證據均不爭執證據能力。

被告乙○○除「丙○○」之警詢及偵查筆錄外，其餘證據並不爭執證據能力。

惟被告乙○○及甲○○於本院具結作證，與其警詢及偵查中具結之證言不符，審酌其先前警詢筆錄於夜間均有休息，並未製作筆錄，且於本院作證時，就其警詢筆錄之外部狀況亦無爭執，自有較可信之特別狀況，且係證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，本院認「乙○○、甲○○」之警詢筆錄對被告丙○○有證據能力。

另乙○○及甲○○均於本院具結作證，被告丙○○就彼等偵查中具結之證言，有對質詰問之機會，本院認「乙○○、甲○○」於偵查中具結之證言，亦有證據能力。

至「乙○○、甲○○」於偵查中未經具結之證言，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定意旨，並無證據能力。

又丙○○於本院上訴審具結作證，與其警詢及偵查中具結之內容不符，審酌丙○○於警詢時，曾夜間休息，而未製作筆錄，於本院上訴審作證時，對其警詢時之外部狀況並無爭執，自有較可信之特別狀況，且係證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二，本院認「丙○○」之警詢筆錄對被告乙○○有證據能力。

丙○○於偵查中於本院具結作證，被告乙○○就其偵查中具結之證言，有對質詰問之機會，本院認「丙○○」於偵查中具結之證言，亦有證據能力。

至「丙○○」於偵查中未經具結之證言，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定意旨並無證據能力。

（二）被告2人就其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意作為證據，本院審酌陳述時之狀況，認為適當，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○矢口否認上開犯行。上訴人乙○○辯稱：租借房屋並非幫助販賣毒品行為，被告亦非基於幫助之意思，出借房屋，顏慶森亦無販毒行為，被告點算金錢，亦僅有被告之自白並無其他補強證據，足以證明被告幫助顏慶森販賣毒品，況顏慶森於分裝毒品時即遭查獲，並無販賣毒品行為，自無幫助販賣行為可言等情。

上訴人丙○○則辯稱：公訴人並未起訴顏慶森於九十二年六月十七日有何販賣海洛因犯行，被告自無幫助販賣海洛因可言，即使當時顏慶森有販賣海洛因犯行，被告亦無幫助顏慶森分裝毒品，況顏慶森販入毒品時，犯罪已既遂，被告不可能有幫助販賣之行為等情。

二、共同被告顏慶森販賣第一級毒品海洛因部分：

（一）關於共同被告顏慶森於九十二年五月間某日，在台中市○○區○○路一段五十一巷十號九樓丙○○的住處，以六萬元之價格，販賣三錢第一級毒品海洛因予丙○○之事實（即原起訴書犯罪事實三、（一）部份），已經共同被告顏慶森於偵查中有所供述（見九十二年偵字第二八一七號一卷第七七頁、第七八頁），並於原審審理中坦白認罪（見原審卷一第一0六頁背面），核與被告丙○○於原審所供相符（見原審卷一第一0六頁背面），並有警方查獲顏慶森所有之海洛因61包（另有2包無法定毒品成分），合計淨重448.13公克（包裝重40.33公克）、研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、分裝鏟12支、剪刀1支、分裝袋3大包等物扣案可證，共同被告顏慶森此部分犯行，事證明確，原審法院亦據此判處共同被告顏慶森有期徒刑七年六月，因檢察官及共同被告顏慶森均未上訴而確定，有原審判決書在卷可稽。

（二）關於共同被告顏慶森於九十二年四月中旬，在彰化縣員林鎮往溪州之高架橋下，以一萬元之價格，販賣一錢第一級毒品海洛因予丙○○等情（即原起訴書犯罪事實三、（二）部份）。

查共同被告顏慶森自警詢、偵查及原審均堅決否認上情，而此部分僅有被告丙○○於警詢及偵查中之片面指證，並無其他任何積極事證足以佐證，自難遽認共同被告顏慶森之上開犯行。

（三）關於共同被告顏慶森於九十二年一至四月間，在彰化縣二林鎮○○里○○路○段四二0號，連續四次或五次，販賣重量、價格均不詳之第一級毒品海洛因予黃忠發等情（即原起訴書犯罪事實三、（五）部份）。

查共同被告顏慶森自警詢、偵查及原審均堅決否認上情，而此部分僅有證人黃忠發於警詢及偵查中之片面指證，並無其他任何積極事證足以佐證，自難遽認共同被告顏慶森之上開犯行。

（四）關於共同被告顏慶森於九十二年六月初，在虎尾鎮○○○○○道路和省道交叉口，以三千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○等情（即原起訴書犯罪事實三、（七）部份）。

查共同被告顏慶森自警詢、偵查及原審均堅決否認上情，而此部分僅有證人乙○○於偵查中之片面指證，並無其他任何積極事證足以佐證，自難遽認共同被告顏慶森之上開犯行。

（五）關於共同被告顏慶森於九十二年六月十二日，在雲林縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ一室乙○○租屋處，以行動電話與下游毒販聯絡「大的是多少錢、小的一萬多」、「你要男的（指安非他命）還是女的（指海洛因），斗南交流道交貨或溪洲交貨」、「朋友，你要大包還是小包，小的一萬四，大的二萬八還是三萬」等販賣毒品事宜等情（即原起訴書犯罪事實三、（九）部份）。

查共同被告顏慶森自警詢、偵查及原審（原審卷一第五七頁）均堅決否認上情，而此部分僅有證人乙○○於偵查中之片面指證（九十二年偵字第二八一七號卷七第三五頁及第三六頁），並無其他任何積極事證足以佐證，自難遽認共同被告顏慶森之上開犯行。

（六）關於共同被告顏慶森於九十二年六月十七日上午五時至中午十一時間，在雲林縣西螺鎮及彰化縣溪湖鎮、埤頭鎮附近，向不詳姓名者購買第一級毒品海洛因一批之事實（即原起訴書犯罪事實三、（十）部份），共同被告顏慶森雖於原審矢口否認（原審卷一第五七頁），並於警詢及偵查中辯稱：與甲○○合夥買的，自己要施用的等情（警詢卷一第四頁背面；

九十二年偵字第二八一七號卷七第四六頁）。

惟查： （1）共同被告顏慶森之電話號碼為0000000000號，被告乙○○之電話號碼為0000000000號，有其警詢筆錄電話號號碼欄可稽（雲林縣警察局92年6月8日雲警刑三字第920005617號警詢卷，下稱警詢卷一第一頁及第十六頁），而由外放之共同被告顏慶森之0000000000行動電話號台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，可知九十二年六月十七日「上午五時五十九分」，被告乙○○第一次打電話給共同被告顏慶森時，共同被告顏慶森電話之基地台已在「雲林虎尾鎮○○段606地號」，應已靠近被告乙○○前開位於雲林縣虎尾鎮之租住處，惟共同被告顏慶森隨即於約十分鐘後，即當日（十七日）上午六時十分至六時二十六分，在基地台雲林縣土庫鎮聯絡其他電話三通，並於當日（十七日）上午七時三分，又在基地台雲林虎尾鎮○○段606地號，聯絡其他電話一通，對照被告乙○○於偵查中具結證稱：「六月十七日凌晨顏慶森用他手機0000000000打我手機0000000000，說要再借我房間，約一個鐘頭後就和丙○○一起來進到後面房間內」等情（九十二年偵字第二八一七號卷七第三六頁），可見共同被告顏慶森係十七日上午五時五十九分第一次與被告乙○○電話連絡後，並未到被告乙○○租住處，而係於當日「上午七時許」，到被告乙○○租屋處，而由共同被告顏慶森於十七日上午「七時三十四分」，始在基地台雲林縣斗南鎮聯絡其他電話，可以確認共同被告顏慶森在被告乙○○租住處，「約有十至二十分鐘」。

（2）共同被告顏慶森之0000000000行動電話號台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，亦顯示共同被告顏慶森自當日（十七日）「上午七時三十四分」離開被告乙○○租住處後，在雲林縣及彰化縣之間活動，曾多次與被告乙○○電話連絡，而於當日（十七日）「下午二時五十五分」，在基地台「雲林虎尾鎮○○段606地號」與他人電話連絡，應可認定共同被告顏慶森於十七日「中午二時許」，即回到被告乙○○之租住處，被告乙○○於偵查中具結證稱：早上二人（顏慶森及丙○○）就出去，到十三時才回來等情（九十二年偵字第二八一七號卷七第三六頁），應是記憶略有誤差。

（3）共同被告顏慶森為警查獲時，查扣其所有白粉63包，經法務部調查局標示為「H(＋)者61包」，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重448.13公克（包裝重40.33公克），純度21%，純質淨重94.11公克，其餘標示為H(-)者，未發現含法定毒品成分，有法務部調查局92年8月20日調科壹字第160002081號鑑定通知書附卷可稽（92年偵字第2817號卷二第81頁）。

共同被告顏慶森雖辯稱上開第一級毒品海洛因係與甲○○合夥購買等情，然甲○○自警詢至偵查均否認之，且被告乙○○於偵查中亦具結證稱：「（十七日中午）十四時我叫甲○○拿飲料來」、「甲○○是第一次來，我叫他買飲料過來」、「扣案毒品與工具，除針筒是甲○○放在口袋是他的外，其餘都是顏慶森的」、「甲○○手機0000000000」等情（九十二年偵字第二八一七號卷七第三六頁及第三七頁），又甲○○於偵查中亦具結證稱：「乙○○於九十二年六月二十七日下午二、三時，打我的電話0000000000號，叫我過去，說顏慶森會過來，叫我買東西過去」等情（九十二年偵字第二八一七號卷七第四0頁），核與外放之遠傳電信股份有限公司乙○○0000000000號電話通聯資料所示，被告乙○○確於當日（十七日）中午「十四時二十四分」，打電話給甲○○無誤，，足認甲○○確係被告乙○○於十七日下午二時二十四分許叫來，而共同被告顏慶森於十七日下午「二時許」到達被告乙○○租住處，前已述及，甲○○既係十七日中午二時以後才到上開租住處，是共同被告顏慶森辯稱扣案海洛因61包係當日一起與甲○○合夥購買等情，與事實不符，自不足採。

（4）被告乙○○於警詢中已指證：「毒品是顏慶森自己販賣用的」等情（警卷一第二0頁），偵查中又具結證稱：「我有聽到及看到顏慶森在販賣毒品」等情（九十二年偵字第二八七一號卷七第三六頁），綜合共同被告顏慶森以六十萬元購入第一級毒品海洛因，而扣案第一級毒品海洛因達61包之多，合計淨重亦有448.13公克，數量甚多，且現場又有研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、分裝鏟12支、剪刀1支、及分裝袋3大包，顯係分裝毒品以供販賣用，共同被告顏慶森於九十二年六月十七日，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，事證已明，堪以認定。

（七）關於乙○○（冒名李明宏）租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ一室，先於九十二年六月八日，提供上開租屋處予顏慶森，顏慶森即偕同綽號「阿穗」之男子，將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放於上址。

同年六月十二日，顏慶森又再度借用上開租屋處休息之事實（此部份被告乙○○涉幫助販賣第一級毒品部分，不另為無罪之諭知，詳如後述），已經被告乙○○於警詢及偵查中具結證述在卷（警詢卷一第十八頁背面，九十二年偵字第二八七一號卷七第四六頁），核與共同被告顏慶森於偵查中供述（九十二年偵字第二八七一號卷七第四六頁）相符，且該租屋處亦有壓縮機、研磨機、電子秤扣案可證，自堪認定。

三、被告丙○○、乙○○2人於九十二年六月十七日幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因部分：

（一）被告乙○○幫助顏慶森點算、綑綁購買毒品海洛因之現金鈔紙： （1）被告乙○○於偵查中已坦承：「九十二年六月十七日，約凌晨五點顏慶森打電話給我，說要到雲林辦事情，而且人很累，要借我的地方吸食「糖果」，顏慶森約五點多來，..... 接著顏慶森就從公事包裡拿出錢來，說外面缺貨，都漲慣了，顏慶森就叫我幫忙整理錢，因為有五百元和一百元的紙鈔，我就算好十萬元一綑，桌上十萬元至少就有八九綑，公事包裡有沒有錢我不知道，顏慶森把錢裝入公事包後，就說要去接料，然後就走了」等情（見92年偵字第2817號卷二第24頁）。

且被告乙○○復於原審93年8月19日審判期日，坦承檢察官所起訴之上開犯罪事實（見原審卷一第117頁）。

（2）共同被告顏慶森於警詢時即供稱「：海洛因是我出資三十萬元與甲○○共同合資購買，該海洛因共購買六十萬元」等情（警詢卷一第四頁背面），雖其所供與甲○○合資購買海洛因等情，並非事實，而不足採，前已述及，然共同被告顏慶森購買約六十萬元海洛因之事實，與當天扣案共同被告顏慶森所有之海洛因達61包（另有2包無法定毒品成分），合計淨重亦有448.13公克，相互吻合，是共同被告顏慶森於十七日當天至少攜帶約有六十萬元現款，用以購買海洛因之事實，應可認定。

被告乙○○於偵查及原審自白坦承於十七日上午幫忙共同被告顏慶森點算及綑綁用以購買海洛因之現鈔，有客觀事實足以佐證，應可採信。

被告曾慶森於本院上訴審結證稱：乙○○就向顏慶森買毒品，未見其他情事等情（本院上訴審卷第一0六頁），與事實不符，自不足採。

（二）被告丙○○幫助顏慶森分裝毒品海洛因：被告丙○○於原審已坦承幫顏慶森分裝毒品海洛因等情（原審卷一第107、108頁）。

且證人即被告乙○○於警詢中亦指證：「因為我拿飲料進去給他們喝時，我有看到，顏慶森用電子秤在秤毒品，丙○○將分裝袋打開，讓顏慶森裝毒品後，封口後在房間桌上，也就是警方於房間內查扣之毒品」 (見警詢卷一，第18頁)。

證人即被告乙○○又於偵查中具結證稱：「九十二年六月二十七日凌晨，顏慶森與曾樹麟一起進到後面房間內，早上二人就出去，到十三時才回來，不知道幹甚麼，回來就直接回房內，十四時我叫甲○○拿飲料來，甲○○進來我就拿飲料到房間給顏慶森，我進入房間內，就看到顏慶森拿黑色電子秤在秤，曾樹麟將分裝袋打開，將毒品放入，他們說在忙，我就沒有多聊等情」（92年偵字第2817號卷七第36頁）。

另證人甲○○於偵查中亦具結證稱：「九十二年六月十七日下午二、三時，乙○○打電話叫我過去，有說顏慶森會來，叫我買東西過去，我進去屋內，我和乙○○到房間內拿荔枝給顏慶森、丙○○吃，並點頭打招呼，我進入房間內就看到顏慶森拿用球在弄碎毒品，丙○○將分裝袋打開，將毒品放入，他們說在忙，我就沒多聊」等情（92年偵字第2817號卷七第40頁），彼等供述及證述之情節相符，綜合扣案第一級毒品海洛因達61包之多，現場又有研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、分裝鏟12支、剪刀1支、及分裝袋3大包，均係供分裝毒品用之工具，是被告丙○○於原審之自白，有客觀之事實佐證，堪以採信。

至證人即被告乙○○雖於本院結證稱：「甲○○有拿水果來，丙○○拿塑膠袋，所以我認為是分裝毒品，除了這一次外，沒有看見增數鄰幫忙顏慶森分裝毒品」等情（本院97年7月15日審判筆錄第9、10頁），及於本院上訴審結證稱：那天丙○○沒有幫忙顏慶森包裝、研磨毒品等情（本院上訴審卷第一0就頁）。

證人甲○○亦於本院結證稱：「（問：剛才檢察官拿警訊筆錄、偵訊筆錄，裡面都有陳述丙○○幫忙顏慶森分裝毒品，是否實在？）我瞥見而已。

看見他拿塑膠袋而已，沒有看見他分裝幾次，時間很短」等情（本院97年7月15日審判筆錄第7、8頁），均與事實不符，無非事後袒護被告丙○○之詞，尚不足採。

（三）綜上所述，被告丙○○、乙○○2人於九十二年六月十七日幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因犯行，事證已明，均堪認定。

四、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；

復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

查修正前刑法第六十四條第二項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑；

修正後為：死刑減輕者，為無期徒刑。

又修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；

修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」；

比較新舊法之規定，顯以「修正前」刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之規定有利。

是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即「修正前」之刑法規定。

至被告等行為後，另被告行為後，刑法第三十條之規定，亦於九十五年七月一日修正施行，修正施行前之規定為：「幫助他人犯罪者，為從犯。

雖他人不知幫助之情者，亦同。

從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。

現行規定則為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。

雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。

查本條之修正，僅係將「從犯」修正為「幫助犯」，亦應逕行適用新法。

至刑法第五十九條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第五十九條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低刑度仍嫌過重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院實務就修正前刑法第五十九條適用標準之明文化，非屬法律之變更，同應適用新法處斷。

五、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。

被告乙○○、丙○○2人所為，均係犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪，均應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。

按「販賣」毒品之構成要件行為，至少應包含買賣之意思表示合致、交付毒品及收受金錢。

被告乙○○僅為顏慶森點算、綑綁購買毒品之現鈔，被告丙○○則僅為顏慶森分裝毒品，並未接聽電話或運送交付毒品，其係以幫助之犯意參與他人犯罪之構成要件以外行為，應僅成立幫助販賣第一級毒品罪。

共同被告顏慶森於九十二年六月十七日以營利之意思，販入第一級毒品海洛因，販入後罪即成立，正犯既已存在，被告2人當然得成立幫助犯。

又共同被告顏慶森於販入毒品後，仍繼續為賣出之行為，雖其販賣毒品行為，一經販入，罪即成立而既遂，不以賣出為必要，但其賣出行為仍屬販賣行為之一部分，此時被告丙○○所為分裝毒品行為，其正犯顏慶森仍在犯罪中，被告丙○○自應成立幫助犯。

又被告2人因有毒癮，致觸犯重罪，而被告乙○○僅係點算、綑綁現鈔，被告丙○○亦僅係分裝毒品，情節非常輕微，危害程度尚低。

而被告二人所涉係死刑、無期徒刑之重罪，本院認對被告2人即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第二六三號解釋之意旨，並依被告2人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告2人處以「有期徒刑」，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰均適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。

另毒品危害防制條例雖於被告行為後之九十二年七月九日修正公佈後六個月施行，即九十三年一月九日起施行，惟該條例第四條第一項並未修正，附此說明。

六、公訴意旨另以：（一）九十二六月八日，顏慶森向乙○○表示要租借其位於雲林縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ一室，分裝毒品，乙○○明知顏慶森借用上開住處是為了分裝毒品，但因顏慶森答應會無償轉任毒品供其吸食，當作是補貼乙○○上開住處之水電費，仍以幫助之概括犯意，將上開住處出借給顏慶森充作分裝毒品之處所，同日凌晨一時許，顏慶森即偕同綽號「阿穗」之男子，將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放藏匿於上開處所，並在上開住處分裝毒品，。

（二）同年六月十二日，乙○○又再將上開住處出借顏慶森，顏慶森夥同真實姓名、年籍不詳之男子，以行動電話和下游毒販聯絡，接洽連絡販賣毒品事宜，認被告乙○○涉觸犯幫助販賣第一級毒品罪嫌等情。

然查，顏慶森向被告借用上開租住處，並置放壓縮機、研磨機、電子秤之事實，前已述及，然並無積極事證，足認被告乙○○明知顏慶森係用以販賣毒品海洛因之用，且縱使顏慶森有販賣第一級毒品海洛因，被告乙○○僅提供住處，雖使顏慶森較為便利，但亦非其販賣毒品之重要助力，無成立幫助犯之餘地，況又無證據證明顏慶森當時確有販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑事訴訴法第三百零一條第一項，此部份本應為無罪之諭知，惟被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

雖現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如比較新、舊法結果，以舊法對被告有利，自應認此部份因公訴人認與前開被告乙○○判處罪刑部份，有連續犯之裁判上一罪關係，毋庸另為無罪之諭知。

七、原審對被告乙○○、丙○○幫助販賣第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項有關死刑、無期徒刑減輕之規定，於被告行為後，已有所修正，並以修正前之規定有利於行為人，原判決未及比較適用，尚有未洽。

（二）原判決漏未審判被告乙○○被訴於九十二年六月八日及同年月十二日之幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，自有未當。

（三）查扣之顏慶森所有販賣之第一級毒品海洛因61包，係違禁物，不問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬之，原判決漏未宣告沒收銷燬之，亦有不當。

（四）原判決漏未審酌共同被告顏慶森於九十二年六月十七日販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦屬未洽。

是被告乙○○、丙○○上訴否認犯行，指摘原判決不當，依上開說明，固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷，並審酌被告2人犯罪之動機、目的、幫助之程度不大、所生之危害及犯後之態度曾坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項之刑，以資懲儆。

八、按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。

其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。

因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院八十八年台上字第六二三四號、九十一年度台上字第五五八三號判決意旨參照）。

惟按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。

查扣案共同被告顏慶森販賣之第一級毒品海洛因61包，合計淨重448.13公克，包裝重40.33公克，自應宣告沒收銷燬之。

至其餘扣案毒品海洛因或安非他命，及其他扣案物品、共同被告顏慶森之犯罪所得等，與本案被告2人無關，自無沒收問題，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十九條、第三十條、修正前第六十四條第二項、第六十五條第二項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蘇清水
法 官 宋明中
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。