臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(二),263,20090120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(二)字第263號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 何建宏 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第129號中華民國94年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第12205號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係台南市政府工務局養護工程課課員，係依法令執行公務之人。

因文獻委員許政雄（此部分經追加起訴並經台灣台南地方法院及本院判決無罪，尚未確定）利用其整理地方廟宇文獻及為市長處理群眾事務之機會，介入地方工程發包業務。

於民國88年12月26日台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示該廟建醮大典，總統候選人連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東、海西里里內路面，乙○○原以工程費過於龐大為由，表示不可行，楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄代為出面處理，許政雄趁此機會，竟要求乙○○簽呈由張健昌所開設之森泰工程股份有限公司（以下簡稱森泰公司）承攬該搶修工程，乙○○迫於許政雄為文獻委員與地方廟宇關係密切，並挾著台南市政府顧問及市長親信之壓力下，不得已同意其所請，隨後張健昌以電話向乙○○表示，要以吳瑞峰開設之巨全營造有限公司（以下簡稱巨全公司）名義承攬，許政雄與乙○○均明知挑選巨全公司承攬該工程完全係基於非主管該業務之許政雄之個人意見，與專業技術之考量無關，且明知巨全公司係借牌予森泰公司，實際上是森泰公司的張健昌所承作，與履約相關規定相違背，仍基於共同犯意聯絡，由乙○○於88年12月20日提出簽呈，依許政雄及張健昌之意思，簽擬「擬交由巨全營造有限公司以搶修方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價手續」，嗣後更進而配合張健昌以巨全公司名義辦理有關議價發包驗收結算與核銷程序，不法圖利森泰公司之張健昌318萬元。

許政雄惟恐市長張燦鍙不准該工程，於88年12月22日上午，以（06）0000000號電話聯絡市長張燦鍙，說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓「秀珍」他弟弟「森泰」那間做啦！張燦鍙（此部分經追加起訴並經台灣台南地方法院及本院判決無罪，尚未確定）明知此係許政雄無權限非法介入市政府工程發包，且簽呈中係巨全公司非森泰公司，涉嫌不法圖利廠商借牌發包之貪污行為，故警覺於電話中回答：「不要講那些啦！」許政雄再催以要先辦手續，否則來不及等語，張燦鍙則回答：「我知道，不要引發其他奇奇怪怪之細節，給誰做沒有關係，不要引發…」等語，明知許政雄與工程承辦人員乙○○非法圖利張健昌，仍基於共同犯意聯絡，於12月22日，在乙○○的簽呈上核可決行，圖利張健昌之森泰公司，使森泰公司得以順利取得該工程，獲得工程款318萬元之不法利益。

因認被告乙○○共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。

再按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。

但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明定。

此所謂適用最有利於行為人之法律，自應就新舊法綜其全部之結果而為比較，擇其最有利於行為人之法律予以適用。

查被告行為後貪污治罪條例第6條第1項第4款及第5款規定（90年11月7日總統 (90) 華總1義字第9000217640號令修正公佈第6條）修正為：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：【四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

】」，其刑度雖與修正前之規定「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」相同，但構成要件部分增列「明知違背法令」、「因而獲得利益」，其犯罪之成立要件較修正前舊法更為嚴格，自以修正後之新法為有利於被告，而應適用修正後之法律，是被告行為是否構成犯罪，應先審酌是否符裁判時法即依90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

之犯罪構成要件。

三、公訴人認被告乙○○涉有上揭罪嫌無非以：被告乙○○自白全部犯罪事實；

證人張健昌證述森泰公司借用巨全公司取得系爭工程之過程；

證人吳瑞峰、吳施秋眉證述巨全公司借牌予森泰公司過程；

證人城鐘山證述0000000000號行動電話為乙○○所使用；

並有對許政雄使用之（06）0000000號電話監聽譯文；

台南市政府工務局關於海東、海西里道路搶修工程卷宗；

海東海西里內路面改善工程保固金收據結算驗收證明書2張、台南市政府公函4張、工程估驗單1張；

張健昌以森泰公司借用巨全公司取得工程證明用之桌曆1本、記事本1本、日記帳1張、營業銷貨帳6張、南霸工程股份有限公司投標用執照12張、巨全公司投標用執照20張、筆記本64頁、會計憑證1冊、巨全公司估價單3張、巨全公司費用支出登記簿1本、吳施秋眉合作金庫活儲存款存摺影本8張等為論據。

四、訊據被告乙○○固供認：伊係台南市政府工務局養護工程課課員，負責道路設計、維護。

於88年12月26日，台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示總統候選人連戰、陳水扁皆將與會，要求緊急修護海東、海西里里內路面，伊原以工程費過於龐大為由，表示不可行。

楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄代為出面處理。

許政雄要求伊簽呈由張健昌所開設之森泰公司承攬該搶修工程，該工程款總共金額為301萬8千元等情。

惟堅決否認犯行，辯稱：伊就本件發包行為並無何違背法令情事，且系爭工程係以巨全公司名義承攬，實由森泰公司承作，伊原並不知情，無何圖利巨全公司、森泰公司不法利益301萬8千元情事等語。

五、經查：

（一）訊據被告乙○○就其係台南市政府工務局養護工程課課員，負責道路設計、維護，乃依據法令從事於公務之人員，而於88年12月26日，因台南市安南區海尾朝皇宮將舉行作醮大典，海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，要求緊急修護海東、海西里里內路面，伊以工程費過於龐大，不可行，楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄出面，要求伊簽呈該搶修工程，而該工程係由巨全公司承作，工程款總共301萬8千元等事實，供認不諱，並有台南市政府工務局88年12月20日簽呈一紙、陳情書2紙（見臺灣台南地方法院檢察署89年度他字第131號卷第49-53頁）、工程合約書、採購開決標紀錄、估價單、工程驗收證明書、結算明細表（見台灣台南地方法院檢察署89年度他字第131號卷第80-87頁；

即台南市政府工務局關於海東、海西里道路搶修工程卷宗）可佐。

被告乙○○上開供認之事實，足可認定。

（二）本案採限制性招標是否合法：㈠本件係海東、海西裡之里長陳情在前，又因里長陳情之時間與建醮當日時間緊迫（里長於88年12月20日陳情，建醮日為88年12月26日），此經被告乙○○於調查站證稱：從里長提出陳情至建醮活動舉行僅約6天時間，時間緊迫，再則建醮活動期間，香客眾多，為避免路面凹凸不平及年久龜裂失修造成香客交通事故傷害，因此我認為符合緊急搶修工程規定，另由於時間急迫，先行議價再進行施工，緩不濟急，因此先施工再行議價是唯一可行之程式等語（見臺灣臺南地方法院檢察署89年度他字第131號卷第47頁），故其乃建議以搶修之方式施工，待施工完畢再依現場施作數量，辦理議價程式。

公訴人雖主張：廟宇建醮典禮日期早已選定，並非不可預見之緊急事件，不符合政府採購法第22條第3款規定，無法辦理限制性招標等語，惟查：廟宇建醮典禮日期固早已選定，惟係私人活動，雖集會應經主管機關許可，但依集會遊行法第第八條第一項第三款，宗教活動無須向主管機關許可，且此主管機關係指警察分局，並不包括任職台南市工務局養護課之被告，故被告容或未能事先知悉，而里長於88年12月20日陳情，有陳情書在他字第131號卷第51、52頁可稽，要求被告修補路面，建醮日為88年12月26日，事件確屬緊迫，又符合政府採購法第22條第1項第3款規定，被告所辯，尚非無據。

㈡被告復辯稱：此簽呈經各級主管轉呈，並經主任秘書林清堆於簽呈上批註依採購法第22條第1項第3款辦理，再經市長張燦鍙批擬許可，此有台南市政府88年12月20日工務局簽呈1紙（見臺灣臺南地方法院檢察署89年度他字第131號卷第49-50頁）在卷足佐，可見該公文程序已完成，於形式上亦無任何違誤云云。

惟查：被告並非受上級長官命令而簽呈，且若其違法，被告有義務向長官報告，是尚難認被告係服從長官命令，而得阻卻違法。

㈢按台南市政府係國家之地方政府機關，為政府採購法第3條所定之政府機關。

台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，係地面上下之修建，亦符政府採購法第7條所定之工程。

而該工程總工程款為301萬8千元，依行政院公共工程委員會88年4月2日88年工程企字第804490號函示，已達政府採購法第19條機關辦理公告金額（100萬元）以上之採購，固應公開招標為之。

惟依政府採購法第22條第3款規定：機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標。

而限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，亦為政府採購法第18條第4項所明文規定。

本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，台南市政府認廟宇建醮典禮，因臨時匯集四面八方各地擁入之人、車潮，道路若不緊急整修，造成任何意外事故，需負起國家賠償責任，故列為緊急搶修之工程；

而森泰公司、巨全公司均屬搶修廠商，業經台南市政府分別於93年8月13日南市工護字第09300623360號、93年9月20日南市工護字第09300791470號函復在卷（見原審卷第118-119頁、第160-161頁）。

台南市政府就廟宇建醮典禮，臨時匯集人潮，有搶修道路必要，認符緊急處置之採購事項，得為限制性招標，既係該府所為見解，以被告乙○○僅係台南市政府工務局養護工程課課員，依法簽准施作，並無明知違背法令圖利森泰公司之行為。

㈣按貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，其中「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言。

本件被告乙○○警詢供稱：於88年12月間，台南市安南區海東里楊立興里長及海西里吳欽郎里長以海尾朝皇宮建醮為由，於88年12月19日赴台南市政府向養護課長陳堯山提出陳情書，要求緊急修護海東、海西里內路面，當時伊以工程經費過於龐大為由，表示不可行，之後，楊立興、吳欽郎2位里長即請台南市政府顧問許政雄出面代為爭取，並要求本單位簽文上去，許政雄並要求由張健昌承包，後經張健昌以電話向伊表示要以巨全公司名義承攬，由於巨全公司亦列名台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中，伊即依此簽由巨全公司承包，市長張燦鍙於88年12月22日簽准，伊隨即進行現場勘查，在場人計有楊立興里長、吳欽郎里長、巨全公司負責人吳瑞峰、森泰公司負責人張健昌，工程施工由伊本人監工，全部工程於88年12月25日完工，於89年2月間丈量、4月補行議價發包、5月驗收及結算。

工程從里長提出陳情書至建醮活動舉行約僅6天時間，時間緊迫，再則建醮活動期間，香客眾多，為避免路面凹凸不平及年久龜裂失修，造成香客交通事故傷害，因此伊認為符合緊急搶修工程規定，另由於時間急迫，先行議價再進行施工，緩不濟急，因此先施工再行議價是惟一可行之程序。

（三）指定巨全公司承作是否有圖利犯意：㈠被告供稱：伊並未參與台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單遴選工作，因此該廠商名單決策過程為何，伊不清楚，養護課工程承辦人員皆有此廠商名單，一般而言，係依照名單上編號之順序挑選廠商，但部份廠商與承辦人員配合度良好，承辦人員亦可逕依權責簽章處理，上級單位亦有權刪改變更。

該工程在伊監工期間，有看見張健昌在現場監工，並未看見巨全公司負責人吳瑞峰在現場，至於巨全公司是否有實際參與工程施作，伊並不清楚。

施工前後亦皆由張健昌與伊聯繫，辦理相關事項等語（見台灣台南地方法院檢察署89年度他字第131號卷第45-47頁警詢筆錄）；

又於偵訊時供稱：該工程符合搶修，因離建醮只有6天，路面管道因管線破損且香客約有6萬多人，恐生交通事故，認有達到搶修要件。

許政雄要求讓張健昌承包，簽公文的前1天，在市府養護課，許政雄與里長來，許政雄要求這件讓張健昌承包，伊說看看，後來許政雄打電話來問公文簽否，伊說不是用森泰的牌嗎，許政雄說要用巨全的牌；

張健昌也有打電話，說用巨全公司名義，伊問為何不用森泰公司，張健昌沒解釋。

實際施工中，在現場看到張健昌，吳瑞峰第一次亦有去等詞（見台灣台南地方法院檢察署89年度他字第131號卷第55-56頁偵訊筆錄）。

則被告乙○○上揭供述，僅係就台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，修建過程之來龍去脈為之說明，並無何自供明知違法、咨意而行之犯罪事實。

且巨全公司、森泰公司既均為台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中之一，被告本得就搶修廠商中之巨全公司、森泰公司依其權限指定其一承作工程，且無論被告指定者係巨全公司或森泰公司，亦均符搶修工程指定廠商之行政命令規定，核與貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務「明知違背法令」之犯罪構成要件有間。

㈡證人張健昌證稱：於88年11、12月間（詳細日期記不清楚），伊二姐立法委員張秀珍到台南市海東、海西里做里民服務，當時台南市政府顧問許政雄也在場，朝皇宮總幹事及海東、海西里里長向立法委員陳情表示該廟88年12月26日建醮大典，總統候選人連戰、陳水扁都將與會，希望里內道路能進行維修改善。

立法委員張秀珍事後曾向台南市政府反映，至於許政雄有無向台南市政府反映，伊並不清楚。

嗣後巨全公司負責人吳瑞峰來電向伊談稱：接獲台南市政府通知，希望在建醮前能完成海東、海西里道路工程改善。

由於巨全公司本身並無瀝青工廠，有關路面瀝青鋪設部分向來皆由森泰公司配合施做，本件海東、海西路面改善工程，伊應允吳瑞峰施做後，於88年12月22日會同台南市政府養護工程課技士乙○○及海東、海西里里長實地勘查施做地點及範圍，當時里長們雖希望里內各巷道能廣泛改善，惟許技士表示本件工程限於經費，恐無法如里長們所願，僅能就破損嚴重之路面進行搶修改善。

翌日，森泰公司即開始進場進行瀝青路面鋪設（不含路面刨除）及廣場級配整平，於88年12月25日完工。

海東、海西里里內路面改善工程，由於該工程係為搶修工程，故森泰公司應允巨全公司施做之當時並未依一般程序進行發包，而係在工程完工後，於89年2月間會同市府技士乙○○及巨全公司吳瑞峰進行實地丈量，做成價單，計算工程估價總額，並於89年4月間補行議價發包，經減價結果，以底價301萬8千元決標予巨全公司，89年5月26日進行驗收及結算。

本次工程施工項目計有「鋪設粘層」、「3CM瀝青路面層」、「4CM瀝青路面層」、「級配碎石基礎」、「級配整平」等，其中除「級配整平」（本項目複價9,198元）1項，係由巨全公司施做外，其餘概由森泰公司負責施做，另巨全公司吳瑞峰在工程施做期間也會到現場查看。

森泰公司確實有資格及能力參與本工程之議價，至於市府議價對象為何是巨全公司而非森泰公司，應是主辦單位養護工程課承辦人員考量巨全公司係優良廠商且甚具道路搶修經驗，所以才選定巨全公司為議價對象等語。

證人吳瑞峰證稱：伊於88年12月22日，接獲台南市政府技士乙○○來電告知朝皇宮因作醮需要緊急舖設道路柏油，並邀請伊到現場勘查施工現場，伊接獲通知後，立即電告協力廠商森泰公司負責人張健昌至現場會勘，在場者除乙○○、張健昌與伊本人外，尚有海東里楊里長、海西里吳里長及另1位不知名之人士，現場除指定施工範圍外，並決議海中街、海環街舖設4公分柏油路面，其餘巷道則舖設3公分柏油路面，且約定於88年12月25日搶修完工。

海東、海西里工程係搶修工程，故未按一般程序進行發包，係完工後，於89年2月由台南市政府技士乙○○及森泰工程公司張健昌進行實地丈量，做成估價單，並做成工程估價總額，於89年4月12日，由伊太太吳施秋眉與張健昌赴台南市政府發包小組補行議價發包，經減價結果，以底價301萬8千元決標，89年5月26日進行驗收及結算。

工程施工項目計有「舖設粘層」、「3公分瀝青舖面層」、「4公分瀝青舖面層」、「級配碎石基礎」、「級配整平」等，其中「級配整平」一項係由巨全公司實際施作，而施工中之級配材料亦由張健昌代為購貨，其餘施工概由森泰公司張健昌負責施做。

森泰公司確實有資格及能力參與本工程議價，至於台南市政府議價對象為巨全公司而非森泰公司，實際作業我並不知情等詞。

證人吳施秋眉證稱：巨全公司業務係由伊先生吳瑞峰出面接洽，伊僅負責財務調度，89年4月，接獲台南市政府有關海西、海東里內道路改善工程之議價通知，始知巨全公司曾出面承攬上述工程，隨後伊先生吳瑞峰告訴伊會同森泰公司張健昌前往台南市政府發包中心進行工程議價，經伊會同張健昌與市府發包中心議價結果，該工程最後以301萬8千元決標，而該工程所需之30萬1千8百元履約保證金由張健昌提供支付等情。

就前揭證人張健昌、吳瑞峰、吳施秋眉所述，台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程修建，確係由巨全公司承作，否則吳瑞峰即無前往現場勘查施工、吳施秋眉亦無到台南市政府議價必要。

而2家或2家以上公司，基於其公司施作項目及能力考量，共同完成某得標之工程，實屬常情。

而巨全公司本身既無瀝青工廠，且台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中僅森泰具有瀝青工廠，此經本院函台灣區瀝青工業同業公會調該會88年度台南地區會員名冊在卷可稽（本院更一卷第45頁），而瀝青部分又係道路修建工程最主要部分，是巨全公司施作本案工程勢必向他人購買瀝青以完成，則巨全公司、森泰公司合力施作本件工程完成自與常情無違，尚難僅因森泰公司施作之工程較多並出資保證金、巨全公司施作之工程項目較少，即遽認森泰公司借用巨全公司牌照承攬本件工程，此外，亦查無證據足資證明被告乙○○係「明知」上開2公司確有借牌情事。

㈢再證人城鐘山固證稱：0000000000號行動電話，係於85年間以公司名義申請，惟自申請之後皆係由伊太太許金定之胞弟乙○○個人使用迄今等情。

而該行動電話於88年12月23日與許政雄行動電話對話錄音譯文中有【許政雄問：「海尾那件營造廠是簽那1間」，被告乙○○答：「巨全營造有限公司」】等語。

惟該監聽時間為88年12月23日，係於被告就本件工程於88年12月20日簽請並經主管長官市長張燦鍙於88年12月22日核可，且會同森泰公司、巨全公司及海東、海西里長於88年12月22日實地勘查施做地點、範圍之後，是該通聯語譯所指之「海尾那件營造廠是簽那1間」，尚難認與本件工程有關，亦不得為被告乙○○迫於許政雄之壓力下，決定本件工程指定巨全公司承作之不利證明。

另公訴人復於本件工程事後，查知並扣得張健昌所有之桌曆1本、記事本1本、日記帳1張、營業銷貨帳6張、南霸工程股份有限公司投標用執照12張、巨全公司投標用執照20張、筆記本64頁、會計憑證1冊、巨全公司估價單3張、巨全公司費用支出登記簿1本等物證，此等證據應均僅能證明森泰公司與巨全公司就工程承作之實際往來資料，然2公司間之實際往來，不見得均為被告乙○○所知情，是該等證據自無法直接認定被告乙○○確係「明知」該2公司借牌之事實。

（四）被告事後配合辦理驗收、核銷，有無圖利森泰公司，使其因而獲得利益318萬元:㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，於90年11月7日修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，此即學理上所稱之結果犯，其犯罪構成要件已大幅限縮。

故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。

因之公務員直接或間接圖取私人何種不法利益，非但為判斷被告之行為是否仍成立犯罪，抑且關係刑法第2條第1項之適用，自應具體審認，以彰顯不法利益之具體事實。

本件台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，係由巨全公司以301萬8千元契約金額承作，有前述結算明細表可參。

雖大部分工程由森泰公司施作，惟無論森泰公司或巨全公司施作，均需經台南市政府驗收通過，方得取得工程款，本件工程被告於88年12月20日簽請市長張燦鍙於88年12月22日簽准後，即依上級之前開行政命令進行現場勘查，並由市府人員監工，全部工程於88年12月25日竣工，於89年2月間丈量，4月補行議價發包，5月驗收及結算，有前述之海東、海西里內路面改善工程契約書、台南市政府採購開（決）標記錄、估價單、結算驗收證明書各1紙附卷足參。

巨全公司與森泰公司合力施作後，於89年4月12日減價以301萬8千元決標，並經台南市政府驗收合格後，嗣於89年5月26日給付工程款，是自難憑此遽以認定巨全公司、森泰公司施作本件工程，請領之301萬8千元工程款，係屬不法利益。

況泰森公司係台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中唯一具有瀝青工廠者，此有台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單及台灣區瀝青工業同業公會88年度台南地區會員名冊在卷可稽（見本院更一卷第41、45頁），是單就此公司客觀條件而言，森泰公司應是特約廠商中最具有議價或比價資格而得以擔任本案工程搶修者，是泰森公司與巨全公司協力施工後，自巨全公司處獲取合理利潤，亦難謂有獲取任何不法利益可信。

㈡經本院依職權訊問證人台南市政府公共工程處養護科技士甲○○，經其證稱：「工程單價分析表是八十四年訂的，八十八年仍沿用，海東、海西里路面改善工程結算書與土木工程單價分析表比對結果，結算書的單價比與市府的土木工程單價分析表低。

結算書三公分瀝青79.97元（見本院卷第86頁）在單價分析表第十三頁第二十五項是86.94元（見本院卷第127頁），四公分瀝青結算書單價為106.62元（見本院卷第86頁），單價分析表十三頁第二十五項有其計算式0.04乘2.3乘1260，為115.92元（見本院卷第127頁），結算書第一頁第一項鋪設粘成7.08元（見本院卷第86頁），在單價分析第八頁第十五項單價是7.7元（見本院卷第127頁）。

碎石基礎564.76元（見本院卷第86頁），單價分析表第十五頁三十項614元（見本院卷第171頁）。」

，有土木工程單價分析表、系爭工程結算書在本院卷可憑，故驗收、結算並無不合工程常規之處，尚難認有圖利森泰公司之犯行。

（五）同案被告許政雄關於此部分，亦經判決無罪，有本院92年度上訴字第1373號判決在本院卷可稽。

六、綜上所述，被告乙○○就台南市安南區海東里、海西里里內路面整修工程，於權責範圍內簽請上級核可得以限制性招標指定巨全公司搶修施工，自無所謂明知違背法令之情事；

嗣巨全公司雖與森泰公司合力完工，亦無積極證據足資證明被告係「明知」巨全、森泰公司間是否有借牌之事實；

且巨全公司係依政府採購法取得本件修繕工程，亦依約施作，驗收合格後請領301萬8千元之工程款，自亦非屬不法利益。

本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有公訴人所指之貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資佐證，揆諸前開說明，犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。

原審以不能證明被告犯罪為由，判決無罪，並無不合，公訴人上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日