臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,97,重上更(五),261,20090106,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(五)字第261號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林國明律師
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳振榮律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第185號中華民國89年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署88年度偵字第1943號、第2489號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。

乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權伍年。

甲○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑陸年拾月，褫奪公權肆年。

事 實

一、乙○○係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員。

緣民國87年8月初，雲林縣西螺鎮民丙○○欲申請承租其所佔用雲林縣西螺鎮○○段七九一－四號國有土地，廖福源（經判處有期徒刑七年，褫奪公權四年確定）得悉上情，即向丙○○表示可居間介紹任職於國有財產局雲林分處之乙○○與丙○○結識，數日後廖福源即夥同乙○○前往雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號丙○○所經營之「紅蟳小吃部」，與丙○○見面，乙○○明知丙○○所佔用雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地上建築物，係於58年1月27日（起訴書誤載為57年）國有財產法公佈後始行加蓋，不符合國有財產局有關申請承租規定，乙○○竟於87年8月中旬，夥同廖福源共同前往「紅蟳小吃部」，由乙○○向丙○○表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地，當日中午丙○○為感謝乙○○及廖福源協助，即由丙○○在雲林縣西螺鎮「天送餐廳」及「櫻花茶藝ＫＴＶ」招待乙○○、廖福源前往飲宴。

至87年8月19日，乙○○即偕同其同居女友甲○○前往「紅蟳小吃部」，向丙○○取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，再由甲○○書立申請書、切結書後，於翌（20）日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由乙○○負責勘查。

二、乙○○基於公務員登載不實之概括犯意，明知雲林縣西螺鎮○○里○街路73號主建物未坐落於西螺段791－4號國有土地上，竟於87年8月28日繪製職務上所掌管之國有土地勘查表略圖時，將791－4號土地內斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置面積達48平方公尺，而為不實之登載。

嗣因廖福源迭向乙○○、甲○○表示：丙○○是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向丙○○索取新台幣（下同）30萬元等語，乙○○、甲○○與廖福源即基於乙○○係國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處書記，乃依據法令從事公務之人員，負責國有土地勘查之職務，可利用該職務上之機會向丙○○詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，廖福源且屢以需錢孔急為由，催促乙○○、甲○○儘速向丙○○索取三十萬元，乙○○即夥同甲○○於87年9月2日下午前往「紅蟳小吃部」，以「需款疏通內部」為由，而向丙○○索取10萬元，丙○○誤信為真不疑有他，即如數交付，乙○○、甲○○取得款項後，即返回國有財產局雲林分處辦公室外，由甲○○將其中五萬元交予廖福源收受。

迄87年10月下旬某日，乙○○、甲○○復以丙○○所申租國有土地「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」為由，再向丙○○索取3萬元，丙○○亦陷於錯誤如數給付。

乙○○復基於同一不實登載之概括犯意，明知雲林縣西螺鎮○○里○街路73號主建物未坐落於西螺段791－4號國有土地上，竟於87年11月21日在其職務上掌管之國有土地勘查表圖上，將791－4號土地內繪製斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置，建物面積達56平方公尺、使用面積為86平方公尺，而為不實之登載。

嗣因得悉廖福源向國有財產局政風室檢舉乙○○向丙○○索賄十三萬元，乃於88年2月4日以甲○○名義委由簡承佑律師事務所以存證信函通知丙○○取回前開詐取之十三萬元，丙○○並已取回上開十三萬元。

三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。

而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716號判決參照）。

本件卷附之於87年12月間丙○○與前審同案被告廖福源間之電話對話，業經通話之一方即廖福源予以錄音，前開錄音之內容為確認丙○○與同案被告廖福源、乙○○間有關申請承租國有791－4土地地號等事，且錄取錄音帶之目的係為保留廖福源與丙○○間對話過程之證據，均非出於不法之目的，且非出於暴力、刑求等方式而取得，整個過程，對話順暢、語氣平順，並經本院勘驗上開錄音帶結果認：錄音帶譯文與錄音內容大致相同，只是錄音帶譯文較為簡略等情，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第195頁）。

參酌證據排除之目的係在杜絕偵察機關之違法搜索、監察，而未及於私人之合法蒐證行為，依照前開最高法院判決意旨，前開錄音取得之證據（即錄音帶及其譯文），即具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。

證人丙○○、張能軒調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告、辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。

至證人廖福源於原審審理中之證詞與渠在調查站之陳述不符，惟證人廖福源於調查站時具體指認被告2人如何分二次向丙○○取得十三萬元，並詳述其地點、緣由，且於詢問後復經證人廖福源於筆錄簽名按指印，堪信證人廖福源上開調查站所述均係出於其任意，並無誘導等違法取供情事，且其調查站中之供述為證明被告犯罪事實存否所必要，足認證人廖福源於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要。

是就證人廖福源之調查站之陳述，得作為證據。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人丙○○、張能軒等人在檢察官偵訊時，業經具結，且其證言，被告未主張有何顯不可信情事，自有證據能力，得為本案證據。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

證人即被告乙○○（就甲○○部分）、甲○○（就乙○○部分）在調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，檢察官、辯護人、被告並無不同意列為證據，且本院審理時，無於言詞辯論終結前聲明異議。

而前開證人在警詢所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。

貳、實體方面：

一、㈠訊據被告乙○○、甲○○就乙○○係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務。

於87年8月間，雲林縣西螺鎮民丙○○欲申請承租其所佔用雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地，由乙○○承辦並負責勘查並製作草圖，而87年西螺鎮廣福宮申租土地亦是乙○○承辦。

乙○○因廖福源之介紹而認識丙○○，並到「天送餐廳」吃飯。

丙○○曾將之前申租土地資料拿給乙○○看過，並徵詢其意見。

又甲○○向丙○○拿取13萬元（一次10萬元、一次3萬元），係乙○○載甲○○到丙○○經營之「紅蟳小吃部」之時拿取的。

廖福源向甲○○拿取五萬元（係甲○○向丙○○拿取10萬元以後），交付地點在雲林分處門口之事實，固供認不諱（見本院更四卷第176至177頁）。

惟被告乙○○、甲○○均矢口否認有何犯行。

㈡被告乙○○辯稱：於87年8月間，丙○○欲申請承租雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地，是由伊承辦土地的勘查及估價，一共去勘查2次，第一次自己去勘查，帶地籍圖、皮尺到現場先作概略的勘查，第2次是會同地政機關辦理分割勘察，由地政機關以平板儀作測量。

廖福源就丙○○要申租國有地之事，並沒有告訴伊，但廖福源曾經介紹丙○○與伊認識，曾經去「天送餐廳」吃過飯，但沒有去過「櫻花茶藝ＫＴＶ」，在「天送餐廳」時，丙○○問伊承租國有土地之條件，伊只是告訴他大概承租的條件，當時他沒有帶欲承租之土地資料，後來丙○○有拿自己申請之補正資料給伊看，但在審理時，他沒有提出他自己申請的資料。

伊與甲○○曾為同居關係，是廖福源介紹甲○○與丙○○認識，而辦理本件丙○○之申租案件，甲○○去跟丙○○拿十三萬元情形，伊不清楚，但伊曾經會同甲○○勘查，並載甲○○到現場即紅蟳小吃部云云。

㈢被告甲○○辯稱：伊與乙○○是同居關係，本件是乙○○打電話跟伊說辦理丙○○申租案之申租業務，送件時，拜託妹妹林碧娟送件，但她沒空，所以請她先生許坤松送件。

本件伊向丙○○收取十三萬元，第一次是在分割勘查前收十萬元，並告知丙○○是要繳交補償金用的，第二次是因為分割後申租的面積增加，補償金額就增加，所以加收三萬元，這是暫收款，都有告訴他多退少補。

二次都是乙○○載伊去，載去之後乙○○就離開，乙○○不知伊收錢的情形。

伊向丙○○收十萬元時，廖福源有跟伊借五萬元，在國有財產局中區辦事處雲林分處交給廖福源，乙○○不在場。

本件伊送件後，廖福源曾經在餐敘時告訴伊，丙○○是隻「肥羊」，可以跟他收三十萬元。

承辦過程中，有人檢舉，伊打電話到國有財產局中區辦事處雲林分處去問，他們說有人檢舉可能會退件，就跟丙○○聯絡，丙○○知道可能會退件，就表示把錢退還給他，伊就請簡承佑律師以律師函通知丙○○全額取回，本來可以酌收一些交通費用，但律師建議伊花錢消災，所以沒有跟丙○○拿取任何費用云云。

二、經查：㈠被告乙○○係依據法令從事公務之人員：⑴被告乙○○原係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雇員，於86年12月1日自財政部國有財產局臺灣中區辦事處派調駐雲林縣專員辦公室任職，於87年6月17日國有財產局雲林分處成立後，被告乙○○轉任書記職務，改調至國有財產局雲林分處第一股，被告乙○○於國有財產局雲林分處任職期間，主要承辦業務包含受理彰化縣田中地政事務所、北斗地政事務所及雲林縣斗六地政事務所、西螺地政事務所之業務轄區民眾申請承租、承購國有土地之現場勘測、分割、登錄、重劃等及相關業務，此有國有財產局雲林分處89年1月25日台財產中雲二第8900000453號函乙紙在卷足憑（見原審卷一第262頁）。

是被告乙○○於國有財產局雲林分處，負責業務為承租、承購國有土地之「現場勘測」、「分割」、「登錄」、「重劃」，而非租售業務後續審查工作（屬於第二股權限），顯然無法決定申請承租案件之核准與否，本件丙○○申請承租西螺段791－4號國有土地案核准與否，並非負責勘測業務之被告乙○○之職務範圍，合先敘明。

⑵又被告甲○○供陳：伊於87年8月19日接到乙○○電話，表示有一承租國有土地案件，要給伊辦理，伊與乙○○約在雲林縣古坑鄉○○村○○路123之6號妹妹林碧娟住處碰面，乙○○就把丙○○辦理申租國有土地相關文件交給伊，同年8月20日向國有財產局雲林分處辦理送件等語（見偵查卷第2489號第20頁背面至21頁調查站筆錄），與被告乙○○陳稱：伊於八十七年八月初，經廖福源介紹認識丙○○，知悉丙○○父親以前曾辦理申租西螺段791－4號國有土地案遭退件，丙○○有意再辦承租。

隔數日後，伊再與廖福源前往丙○○住處，告知申租國有土地需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地。

當日丙○○為感謝伊與廖福源協助，招待前往天送餐廳及櫻花茶藝ＫＴＶ飲宴。

同年8月19日，伊前往丙○○住處取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，交由甲○○書立申請書、切結書後，於同年8月20日向國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由伊負責勘查等語（見偵查卷第2489號第10頁背面調查站筆錄），互核相符。

並有承租國有非公用不動產申請書影本各乙份及國有財產局臺灣中區辦事處國有土地勘查表影本二份等在卷足資佐證 (見偵查聲字298號卷第49至53頁）。

⑶又乙○○先後於87年8月28日、87年11月21日二次前往雲林縣西螺鎮○○段七九一－四號國有土地勘查，於繪製職務上所掌管之國有土地勘查表略圖時，分別將791－4號土地內斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置面積達48平方公尺及56 平方公尺，並依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示圍牆內庭院一節，為被告乙○○所不否認，並有如附件二、三所示勘查表彩色影印本二紙附卷可稽（見原審卷二第124頁、第125頁）。

且雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地，登記面積為185平方公尺，嗣於87年10月15日（乙○○第一次87年8月28日現場履勘後）分割增加地號同段即791之8地號，面積縮小為86平方公尺，亦有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷一第133頁）。

⑷從而，堪認丙○○申請承租其所佔用雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地，於87年8月20日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由乙○○負責勘查，是本件丙○○欲申租西螺段791－4號國有土地，被告乙○○利用其任職國有財產局雲林分處書記，負責申請案件中國有土地之勘查工作，而為之主導應可認定。

㈡丙○○分2次共計交付13萬元予被告乙○○及甲○○二人，係為「疏通內部」及「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」。

⑴①被告甲○○先後二次前往「紅蟳小吃部」向被害人丙○○索取十萬元、三萬元，均係與被告乙○○共同前往，業據被告乙○○、甲○○二人供認無訛（見本院更四卷第177頁），核與被害人丙○○指陳情節互核相符，又證人即原審同案被告廖福源於調查局訊問時供述丙○○曾向伊當場表示，乙○○在九月初與九月間，曾前來紅蟳小吃部找丙○○本人，表示必須支付新台幣10萬元作前金之用，丙○○當場也支付乙○○10萬元，又乙○○另表示西螺廣福宮也有意購買西螺鎮○○段七九一之四號土地，申購的困難度較高，還需追加3萬元，丙○○也當場支付等語（偵卷第37、38頁），核與廖福源前於87年12月間，在雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號丙○○之住處，與丙○○談話所為之錄音中，丙○○先後陳稱：「他（指乙○○）說那塊地要十萬元疏通，零零星星的我們不管，後來就是廟那要買，他多拿三萬元說如果廟要買，他不讓廟買」、「那就是那天，他把我拿三萬，乙○○說是要給廟那邊的。

說財政那要的」、「我叫他指乙○○辦以前，我就已經辦過了，都辦不成。」

、「問：那你十三萬拿給乙○○買地？沒有啦，那是要給張吃紅的，要疏通內部的。

買賣歸買賣。」

、「問：你錢交給乙○○還是他鬥陣的（即同居人，指甲○○）？答：張的拿的」等語，有錄音帶一捲及譯文附卷可參（第2489號偵卷第57頁），互核相符，且西螺鎮廣福宮管理委員會確於87年10月13日提出承租國有土地西螺段791－4地號之申請，亦有申請書一紙附卷可參（第2489號偵卷第57頁）。

②另參酌卷附之建物登記謄本、建造執照及使用執照（見原審卷一第159頁、第185至186頁）之記載可知，雲林縣西螺鎮○○里○街路73號主建物，係於67年10月30日建築完成，坐落於雲林縣西螺段514之2、之7地號、及515之5地號，而非西螺段791－4號國有土地，且丙○○於原審法院於89年1月20日履勘現場時，亦稱：位於雲林縣西螺鎮○○里○街路73號西側與該屋連接之磚木造平房（即鐵皮屋頂之倉庫，其中西半部係坐落在雲林縣西螺鎮○○段791之4號國有土地上如複丈結果圖Ａ部分所示之位置，東半部則坐落在雲林縣西螺鎮○○段514之7號土地上），係雲林縣西螺鎮○○里○街路73號房屋興建完成後才加蓋出來的等語（見原審卷一第250頁背面至265頁），從而丙○○明知複丈結果圖Ａ部分所示（即鐵皮屋頂之倉庫，見原審卷一第265頁），係在67年10月30日以後所興建，已在58年1月27日國有財產法公布施行後，顯然不符合國有財產局申請承租規定至明。

③又高維鎮（即丙○○之父）於78年間因在前開國有土地上加建磚木造平房、豬舍使用，而向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租，經勘查高維鎮佔用前開國有土地面積為27平方公尺，且國有財產局駐雲林縣專員辦公室於85年10月26日第一次寄發佔用5年（佔用期間自79年3月起至84年2月止）使用補償金繳款通知書予高維鎮，並逐年寄發當年度使用補償金繳款通知書，高維鎮除第一次繳納追收五年使用補償金二萬三千七百二十八元外，餘各期均未繳納，此有國有財產局雲林分處89年1月15日台財產中雲二第88006711號函在卷足憑（詳原審卷一第227至第228頁）。

足見高維鎮於78年間申請承租前開國有土地時，業經該國有財產局駐雲林縣專員辦公室派員前往現場勘查結果，前開國有土地中僅有27平方公尺遭高維鎮佔用作磚木造平房、豬舍使用。

然本件丙○○申請承租前開國有土地時，其聲請承租範圍，除前開磚木造平房、豬舍（即附件一複丈結果圖說Ａ、Ｂ部分，見原審卷一第265頁）外，另增加堆放圓木位置（即複丈結果圖說Ｃ部分）作為申請承租範圍，顯然複丈結果圖說Ｃ部分所示位置，於高維鎮78年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室申請承租時，尚未堆放圓木。

④又丙○○於申請承租前開國有土地時，既知提出在國有財產法公佈前，其雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號住處戶籍資料，衡情丙○○應知須在國有財產法公佈前即已佔用前開國有土地，始能申請承租，而其在複丈結果圖說Ｃ部分所示位置所堆放圓木，既在高維鎮於七十八年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租後所堆放，亦不符合國有財產局有關申請承租之規定，又如前述其亦知悉複丈結果圖Ａ、Ｂ部分並不符合國有財產局申請承租規定，逕仍申租西螺段791之4號國有土地如複丈結果圖說Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示，從而丙○○分2次交付13萬元予被告乙○○及甲○○二人，係為「疏通內部」及「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」無訛。

丙○○事後改稱：係交與甲○○以充土地使用補償金及代辦費用云云（見偵字第2489號偵查卷第69頁，偵字第1943號偵查卷第34頁背面，第一審卷一第57頁、原審更㈡卷第263頁），顯係附和被告乙○○、甲○○二人之辯解，無足採信。

又廖福源於原審及本院更審另供稱只聽丙○○提被告分次收取十萬元、三萬元或稱不知被告向丙○○收取十萬元云云，係迴護被告二人之詞，亦無足採。

⑵再者，經原審法院向國有財產局雲林分處函查民眾申請承租國有土地所需繳納費用，為：民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，僅於申租案通過簽訂租約時，國有財產局須向申租人追繳五年使用補償金及租金（租金及補償金之計算方式，係以當期公告地價百分之五為年租金，補償金亦同，但使用補償金已繳者，可扣抵）；

若申租案不通過，即通知申租人定期繳納使用補償金。

又本件丙○○所申請承租之西螺段791－4號國有土地，先前即經其父高維鎮提出申請，因不符要件而遭註銷，並納入國有財產局雲林分處占建系統，定期寄發「使用補償金繳款通知書」等情，有該分處89年1月15日台財產中雲二字第88006711號函乙紙足參（見原審卷一第227至228頁）。

以此衡之，本件丙○○向國有財產局雲林分處申請承租國有土地，在該分處為准駁通知之前，並未經該分處核定應繳之使用補償金或租金，自毋需繳納任何費用甚明。

況其父高維鎮於78年間向國有財產局雲林分處申請承租雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地其中27平方公尺，既已被註銷，則國有財產局雲林分處即依「佔建系統」逐年寄發使用補償金繳款通知書予高維鎮，對丙○○而言，其申請承租前開國有土地時，毋須另行繳納高維鎮所佔用27平方公尺範圍之逐年使用補償金。

另如複丈結果圖說Ｃ部分所示堆放圓木，既係在78年間高維鎮向國有財產局申請承租後被註銷始行堆放，故丙○○就如複丈結果圖說Ｃ部分依規定不可能獲得承租，因此國有財產局雲林分處對丙○○佔用如複丈結果圖說Ｃ部分所示堆放圓木範圍，未經對申租准駁前，自亦無對丙○○追繳補償金之問題。

然被告甲○○竟供稱：伊係針對分割後之雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地（86平方公尺）全部，向丙○○收取追溯五年使用補償金及當年度租金，顯有不符。

故被告甲○○所辯：伊先後二度共向丙○○收取13萬元，係繳納土地使用補償金、代辦費用乙節，並提出計算表以資佐證云云，顯與事實不符。

況果如甲○○所辯其向丙○○拿取之13萬元係供繳納補償金所用，而約定多退少補，亦無2次拿取之理，亦無可採。

另被告乙○○供稱：該13萬元係由甲○○所收受以充土地使用補償金及代辦費用云云，應係事後杜撰卸責之詞。

至雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地本件後雖由丙○○父子租購，亦無礙本院上揭事實之認定。

⑶參以，被告乙○○於調查站訊問時供稱：廖福源多次向伊及甲○○表示丙○○是隻『肥羊』，他所委託申租案件，可以向他索取三十萬元，並多次催促伊向丙○○敲詐，欲利用這案件向丙○○索取三十萬元˙˙˙八十七年八月底九月初，我與甲○○在斗六市『亞督西餐廳』請朋友吃飯時，席間廖福源再度催促伊向丙○○索取三十萬元，約隔數天後伊與甲○○在雲林縣勘查國有土地，廖福源打甲○○行動電話找我，表示他興建鴿舍，別人一直向他催討施工費用，急需五萬元現金，當時甲○○與伊身上並沒有足夠的錢，甲○○就與伊一同前往丙○○˙˙˙家，由甲○○向丙○○收取十萬元現金，˙˙˙伊與甲○○回雲林分處後，廖福源就在門口等我們，甲○○當場就將五萬元交給廖福源˙˙˙」等語（見偵卷2489號卷第11頁調查站筆錄）。

被告甲○○於雲林縣調查站亦供稱：廖福源曾多次向乙○○表示丙○○是隻『肥羊』，他所委託之申租案件，可以向他索取三十萬元，當時伊在場聽聞等語（見偵卷2489號卷第21頁調查站筆錄），則乙○○就甲○○向丙○○拿取十三萬元情事，顯係知情無訛，另被告乙○○自承，丙○○就其父親之前向國有財產局辦理申租土地，因要件不符遭註銷一節已向被告乙○○言明，又依國有財產法第42條及同法施行細則第44條規定，申請承租國有基地，以該法施行即59年3月27日前，已實際使用為要件，被告乙○○復係擔任國有財產局雲林分處之書記，對於上揭規定應知之甚明，其猶與被告廖福源、甲○○共同向被害人索取十三萬元並詐稱係辦理申租所需之費用，難謂無不法所有之意圖。

從而被告甲○○另供陳被告乙○○僅載其前往丙○○住處，就取款一事被告乙○○不知情云云，應屬迴護之詞，不足採信。

⑷綜上，關於丙○○交與乙○○等二人之該十三萬元款項，係因乙○○以「疏通費用」、「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」為由，向丙○○收取一節，堪以認定。

另參酌前述民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，竟於國有財產局雲林分處為准駁通知前，即由被告甲○○先後向丙○○收取十三萬元，而有關上開廖福源所取得之五萬元之理由，被告乙○○與甲○○之供詞並不一致，乙○○並未陳稱廖福源係向渠等借款五萬元（乙○○稱係廖福源要其返還拍賣所得之分配款，嗣後廖福源亦為附和），廖福源取得五萬元自應非真意向甲○○借款，甲○○所供廖福源向伊借款五萬元云云，亦非可採；

從而被告乙○○於收取前揭費用後，除由前審共同被告廖福源取得5萬元外，並未交付其他人任何金錢，亦未使用於丙○○所稱之前揭用途，亦未向國有財產局繳納任何費用，足見被告乙○○、甲○○與廖福源確有共謀向丙○○詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，極臻明確。

㈢被告乙○○登載不實公文書之部分：⑴被告乙○○先後於87年8月28日（第一次）及87年11月21日（第二次）前往雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地勘查，於繪製職務上所掌管之國有土地勘查表略圖時，分別將791－4號土地內斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置面積達48平方公尺及56平方公尺，並依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示圍牆內庭院，此有如附件二、三所示勘查表彩色影印本二紙附卷可稽，又雲林縣西螺鎮○○里○街路73號主建物坐落在高維鎮所有雲林縣西螺鎮○○段514－7號土地上，亦有該建物登記簿謄本、原審法院勘驗筆錄及複丈成果圖各乙份附卷可稽（見原審卷一第250頁、第265頁），均已如前述。

被告乙○○竟不實登載於雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地部分，以鉛筆斜線表示屬於雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號主建物，而未將房屋主建物西側簡陋房屋（即鐵皮屋頂磚造倉庫）及該簡陋房屋西側棚房（即丙○○所稱先前作為豬舍使用棚房）所在位置及大小，忠實地畫於勘查表略圖上，致勘查表略圖與實際狀況出入極大，稽其目的，無非欲令審查該勘查表人員誤以為雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號部分主建物坐落於前開國有土地上，另供該屋使用之棚房及庭院亦位在前開國有土地上。

⑵又證人張能軒即國有財產局雲林分處之股長到庭證稱：一般勘查人員勘測國有土地時，須攜帶地籍圖、皮尺、測距輪、比例尺等工具前往現場，以皮尺、測距輪丈量距離及實際坐落位置，暸解國有土地上坐落何種地上物，再將地上物使用情形描繪於勘查表略圖上，且勘查人員製作勘查表時不得使用步測方式測量距離，本件丙○○申請承租前開國有土地，係位於都市計劃範圍內，面積不大，乙○○應用皮尺或測距輪測量距離，不應以步測方式測量距離等語（見原審卷二第130至131頁）。

雖被告乙○○辯稱：因伊認為事後尚須經地政事務所測量分割，故勘查時始以步測方式測量距離，而無法如地政人員測量那般準確云云，然觀之被告乙○○所製作如附件二、三所示之國有土地勘查表略圖，除繪出佔用位置外，就佔用之面積亦記載新街路73號主建物坐落位置面積為48平方公尺或56平方公尺已如前述，經本院於審理時就此部份質之被告乙○○就此部份面積如何計算得出，被告乙○○則稱：到現場先用步測來定位，再用皮尺測量使用位置的長、寬相乘而來的，得知他的佔用約略面積等語（本院卷第230頁）。

與被告乙○○前揭所辯：伊以步測方式測量距離云云，前後供述不一，顯屬事後卸責之詞無足採信。

至被告乙○○於前開勘查表略圖上故為職務上不實之登載，而有刑法公務員明知不實而登載職務上掌管文書之犯行，亦非僅涉詐取財物時使用詐術而已。

㈣至證人張能軒於原審復證稱：伊擔任第一股股長時，乙○○將丙○○申請承租前開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及乙○○計算之面積來審核，之後因伊調任第二股股長，伊於審核丙○○申請承租案資料時，證件尚能符合規定，後來伊發現西螺段七九一－四號國有土地產籍表上記載丙○○父親高維鎮曾於七十八年間申請承租該筆國有土地，且該筆國有土地於六十七年間為空地，與國有財產法施行前必須佔用，始得申請承租規定不合，致被註銷退件，故伊乃將丙○○申請承租該筆國有土地案件註銷等語（見原審卷二第130頁至132頁、本院上訴卷第91至第96頁）。

顯然丙○○申請承租案移至國有財產局雲林分處第二股審查時，審查人員根據西螺段七九一－四號國有土地產籍表上記載，即可發現不符申請承租要件而予註銷退件，至為明灼。

以此衡之，因被告乙○○並無核准該筆國有土地申請承租案件之權限，縱有收受丙○○賄賂及不正利益，該部分亦不涉及違背職務受賄罪嫌，附此敘明。

㈤又刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人提出所偽造或登載之文書，本於該文書之內容有所主張，方能成立。

本件被告乙○○先後於87年8月28日及87年11月21日，分別在職務上所掌西螺段791－4號國有土地勘查表略圖部分為不實登載，並將上開不實之登載，持向國有財產局雲林分處核定一節，依證人即國有財產局雲林分處股長張能軒於第一審及原審上訴審所證：伊擔任第一股股長時，乙○○將丙○○申請承租前開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及乙○○計算之面積來審核等情（見第一審卷二第130頁、原審上訴卷第99頁），並有卷附乙○○於87年8月28日及11月21日製作之國有土地勘（清）查表所載（見第一審卷二第124、125頁）可參，則乙○○於製作上開勘（清）查表後，尚須上陳予其股長審核，此項行為僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，尚非乙○○已對該不實之公文書內容有所主張，從而此一行為與行使公務員登載不實文書罪名尚有未符，附此敘明。

三、綜上所述，丙○○交付給被告甲○○等人之十三萬元，並非用以支付國有財產局佔用系爭西螺段791之4地號國有土地五年使用補償金或當年度租金或代書費，而係被告乙○○利用其勘查國有土地及製作勘查表之職務上機會，而與被告甲○○及廖福源基於犯意聯絡向丙○○詐得之財物。

被告乙○○、甲○○所為上開辯解，均無足取。

本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定。

至於88年2月4日由簡承佑律師事務所以存證信函通知丙○○取回前開被詐取之十三萬元部分，雖上開存證信函之寄件人為甲○○，並非乙○○（見偵字第2489號偵查卷第32頁），且乙○○否認有委託簡承佑律師事務所寄發上開存證信函之情事（見本院更㈡卷第81頁），然關於丙○○所交付之十三萬元，係由乙○○、甲○○及廖福源基於犯意聯絡向丙○○詐得之財物已如前述，此部份尚無法為被告有利之證明，併此敘明。

另被告乙○○選任辯護人聲請履勘現場一節，經查，原審業已履勘現場，並有履勘筆錄附卷，已如前述，從而並無再次履勘現場之必要，亦併敘明。

參、論罪科刑之理由

一、㈠按刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中刑法第10條第2項「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」之規定；

已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

，另貪污治罪條例第二條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

㈡又刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條文，業已於94年2月2日修正公布，其中：①第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。

②第55條後段牽連犯之規定業已刪除。

③第56條連續犯之規定刪除，④第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，⑤第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；

並均自95年7月1日起施行。

則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。

則依上開規定，被告2人無論依新舊法之規定，均屬公務員，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條之規定並無較有利於被告2人之情形，另被告2人之行為，無論依新舊法，均屬正犯，修正後刑法並非較有利於行為人，至於牽連犯、連續犯之規定因本件被告等所犯之罪，如後述，有牽連犯、連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第55條後段及第56條之規定，係從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷或論一罪，修正後新刑法已刪除第55條後段牽連犯及第56條連續犯之規定，其所犯各罪，應分論併罰，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，修正後第33條第5款之規定，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告，至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第10條第2項、第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、第68條及修正前貪污治罪條例第2條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第10條第2項、第28條、第55條後段、第56條、第33條第5款、第67條、第68條及修正前貪污治罪條例第2條之規定，併此敘明。

二、㈠按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂『利用職務上機會詐取財物』，凡該條例第二條所定人員，利用其職務上之機會詐取財物者，皆屬之，不以原有此項職務為限，最高法院63年臺上字第3319號判例及同院57年度第2次刑庭總會決議（二）足資參照。

本件被告乙○○係國有財產局雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務，業據其於雲林縣調查站偵訊時供明在卷，自係依據法令從事公務之人員，對於國有土地承租業務雖無核准權限，惟於透過廖福源關係，獲悉丙○○欲申請承租其所佔用雲林縣西螺鎮○○段791－4號國有土地之機會，竟向丙○○詐取財物；

被告甲○○、及前審共同被告廖福源雖非公務員，然該二人與具公務員身分之乙○○共同向丙○○詐取財物，依貪污治罪條例第3條之規定，亦依同條例處斷。

核被告乙○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。

㈡又被告乙○○先後於87年8月28日及87年11月21日前往現場勘查西螺段791－4號國有土地時，分別在職務上所掌該筆國有土地勘查表略圖部分為不實登載，故意將雲林縣西螺鎮○○里○街路73號主建物一部分繪入該筆791之4號土地，至於供豬舍使用之棚房及磚造倉庫、庭院亦未忠實畫於勘查表略圖上，核乙○○該部分所為，係另犯刑法第213條公務員明知不實而登載罪。

三、被告乙○○、甲○○與同案共同被告廖福源就所犯利用職務上機會詐取財物犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告甲○○等向丙○○詐取13萬元，固分二次為之，惟此乃廖福源告知得詐取30萬元範圍內，以單一行為接續進行之二個舉動，應僅成立一罪。

被告乙○○先後2次公務員登載不實犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪論，並加重其刑。

被告乙○○所犯前開兩罪，具有方法結果關係，為牽連犯，應依刑法第55條後段之規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪處斷。

四、被告乙○○所犯連續公務員登載不實犯行部分，雖未據起訴，惟該部分事實既與其利用職務上機會詐取財物部分具有牽連犯裁判上一罪關係，本院自應就該部分審理，併此敘明。

五、又刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人提出所偽造或登載之文書，本於該文書之內容有所主張，方能成立。

本件被告乙○○先後於87年8月28日及87年11月21 日，分別在職務上所掌西螺段791－4號國有土地勘查表略圖部分為不實登載，並將上開不實之登載，持向國有財產局雲林分處核定一節，依前所述，此項行為僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，尚非乙○○已對該不實之公文書內容有所主張，從而此一行為與行使公務員登載不實文書罪名尚有未符，附此敘明。

肆、撤銷改判之理由

一、原審未予細察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決關於乙○○、甲○○部份撤銷改判，爰審酌被告乙○○身為執行公務之人員，不思潔身自愛，假藉其公職身分夥同被告甲○○、廖福源共同詐財；

被告甲○○雖因一時貪念，夥同被告乙○○、廖福源共同詐財，惟犯後已返還所詐得財物13萬元；

以及該二人犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑，並分別諭知褫奪公權之期間。

二、又被告乙○○、甲○○共同向丙○○詐取財物十三萬元，案發後已由被告甲○○於88年2月4日委託簡承佑律師以存證信函通知丙○○領回，業經丙○○領回，此有退還後經丙○○兌領之支票影本乙紙及斗六郵局存字第172號存證信函影本乙份附卷足按，本院自毋庸另為發還之諭知，併此敘明。

伍、論罪法條

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5條第1項第2款、第17條。

三、新修正刑法第2條第1項前段、第11條前段、第31條第1項、第213條、修正前第28條、第37條第2項、第56條、第55條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第2條：
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；
其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第3條：
與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒