臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,169,20090225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第1723號中華民國98年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第8489號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑陸年。

扣案之K他命伍包（驗餘淨重合計約伍仟零拾肆點壹陸公克）沒收銷燬之；

扣案之上開K他命外包裝袋伍只（合計重約拾捌點捌零公克）、MOTOROLA行動電話壹支、黑色手提袋壹只均沒收。

事 實

一、乙○○因缺錢花用，遂與均已成年之大陸地區綽號「黑桃」之不詳姓名成年男子、在台之一不詳姓名成年男子及綽號「阿民」之不詳姓名成年男子，基於共同運輸第三級毒品ｋ他命之犯意聯絡，於民國 (下同)97 年6月5日下午5時許，由綽號「黑桃」男子以大陸地區0000000000000000號碼電話與乙○○之不詳行動電話號碼（末三碼為514）議定，由乙○○與上開姓名年籍不詳之成年男子，於同日晚間11時30分至臺南市○○路與永華二街口會面，由「黑桃」指示該姓名年籍不詳成年男子交付K他命予乙○○後，於3日內另以電話指示乙○○將ｋ他命送到臺北交予綽號「阿民」成年男子，每趟可得「阿民」支付新臺幣（下同）50000元。

謀議既畢，「黑桃」之成年男子即安排該姓名年籍不詳成年男子於97年6 月5日晚間11時30分許至前揭臺南市○○路與永華二街口地點交付裝有ｋ他命5包（驗前毛重合計5033.09公克，驗餘淨重約5014.16公克，外包裝袋5只，重合計約18.80公克，純度約97%，驗前純質淨重合計約4863.86公克，驗後純質淨重合計約4863. 73公克）之黑色手提袋，由央請不知情之李家豪駕駛車牌號碼XZ-0825號自用小客車搭載之乙○○取回。

嗣於翌（6）日凌晨0時30分許李家豪與乙○○乘坐上揭自用小客車途經臺南市○○路及金華路口時，因車牌號碼與車型不符為警盤查時逃逸，嗣後不慎撞及臺南市○○區○○街64號鐵門，始循線查悉上情，並扣得乙○○所有供本件犯罪所用之裝置上開門號使用之MOTOROLA行動電話1支、綽號「黑桃」者所有共同供本件犯罪所用之上開黑色手提袋1只及置於袋內之ｋ他命5包（即驗前毛重合計50 33.09公克，驗餘淨重約5014.16公克，外包裝袋5只，重合計約18.80公克，純度約97%，驗前純質淨重合計約4863.86公克，驗後純質淨重合計約4863.73公克）。

二、案經臺南市警察局第二分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本件下採證據，其中證人李家豪於偵查中之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟業經具結，且本院亦查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當情況，依照同法第159條之1第2項之規定，自得採為本案認定犯罪事實之證據；

內政部警政署刑事警察局97年6月30日刑鑑字第09700091614號鑑定書、臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，均係公務員職務上製作之證明文書，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定犯罪事實之證據；

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第72、73、95頁及本院98年2月18日審理筆錄），核與證人李家豪於偵查中結證情節相符（見偵卷第13頁），並有上開MOTOROLA行動電話1支、黑色手提袋1個、K他命5包扣案及臺南市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷（見警卷第5至7頁）可資佐證。

且上開5包物品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，㈠驗前總毛重5033.09公克（包裝塑膠袋總重約18.80公克）。

㈡隨機抽取其中編號A2一包鑑定，1.淨重1002.69公克，取0.13公克鑑定用罄，餘1002.56公克。

2.驗出三級毒品“愷他命“（Ketamine，又稱K他命）成分。

3.純度約97%。

㈢依據抽測純度值，推估編號Al至A5均含愷他命之驗前總純質淨重約4863.86公克。」

，有該局97年6月30日刑鑑字第0970091614號鑑定書乙份在卷可稽（偵卷第90頁）。

綜上所述，被告乙○○之自白核與事實相符，自可採為證據，其罪證明確，犯行堪以認定。

二、按ｋ他命係屬毒品危害防制條例第二條第第三款所定第三級毒品；

且運輸毒品罪，所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；

換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院年92台上字第3096號、93年台上字第1472號判決參照）。

是本件被告既已本於共同運輸上開五包ｋ他命毒品之意圖，並由台南市○○路與永華二街口起運，雖尚未運抵目的地臺北交予綽號「阿民」之成年男子，核其所為，仍係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品既遂罪。

其與綽號「黑桃」、「阿民」及另一不詳姓名之成年男子彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其持有毒品之低度行為，應為高度之運輸行為所吸收，不另論罪。

三、原審予以論罪科刑，並對被告乙○○依共同運輸第三級毒品，量處有期徒刑陸年。

並以扣案之K他命伍包（驗餘淨重合計約伍仟零拾肆點壹陸公克）沒收銷燬之；

及以扣案之上開ｋ他命外包裝袋伍只（合計重約拾捌點捌零公克）、MOTOROLA行動電話壹支、黑色手提袋壹只均沒收等情，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十八條前段係規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，因此毒品危害防制條例第十八條前段之沒收銷燬，並不包括第三、四級毒品，惟原審卻將本件查扣之第三、四級毒品，依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，即有未洽。

被告上訴意旨認原審量刑過重云云，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為利於共犯散佈毒害，竟受託運輸驗餘淨重合計達伍仟零拾肆點壹陸公克之第三級毒品ｋ他命，犯罪所生危害已重，惟前無犯罪前科，素行良好，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，因經濟困難，一時貪圖賺取運送之對價所為，犯後坦白認過，已有悔意，且尚未運抵目的地，毒害尚未散佈，亦未獲取運送之代價等一切情狀，量處有期徒刑六年，以示懲儆。

四、又按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；

第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；

必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號、第四三五八號及第五二五二號判決意旨參照）。

是本案扣案之扣案之Ｋ他命5包（驗餘淨重合計5014.16公克。

按上開重量，係依上開鑑定書記載，按驗前總毛重5033.09公克，扣除包裝塑膠袋總重約18.80公克及取樣0.13公克而得，至台灣台南地方法院檢察署扣押物品清單所載淨重為4863.86公克，應係依該鑑定書所載推估驗前總純淨重約4863. 86公克而得，並非上開5包Ｋ他命之實際驗餘淨重），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之；

扣案之黑色手提袋1只、上開Ｋ他命外包袋5只（合計重拾捌點捌零公克），係共犯「黑桃」者所有，扣案之MOTOROLA行動電話一支，係被告所有，且均係供本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供明在卷（見原審卷第71、92、94頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。

至被告供本案使用之不詳門號SIM卡乙枚，因已為被告於被警查獲時掉落現場，亦據被告於原審審理中供明在卷（見原審卷第93頁），嗣復未經警取獲扣案，衡情堪認已滅失，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第28條，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 戴勝利
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。