臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,98,上訴,94,20090226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第94號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第885號中華民國97年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度調偵字第389號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元 (即新台幣玖佰元)折算壹日，緩刑參年。

事 實

一、甲○○於民國 (下同)94 年6月17日晚上11時許，以電話邀約乙○○前往臺南市○○路吃海產，並與其不詳姓名之成年友人綽號「阿林」、「阿龍」同桌喝酒至同日晚上12時許，再轉到臺南市○○路○段1180號皇龍酒店繼續喝酒，嗣被告與綽號「阿林」、「阿龍」之友人以擲骰子以賭博，甲○○即以手氣不好要求與乙○○合夥，並由乙○○負責擲骰子，至翌日 (6月18日)凌晨2時30分許乙○○與被告共同積欠「阿林」、「阿龍」新臺幣（下同）一百七十六萬元之賭債，「阿林」、「阿龍」要求給付賭債時，乙○○反悔不付，甲○○竟與綽號「阿林」、「阿龍」基於共同基於剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，以車輛強押乙○○至位於臺南市○○○路○段47號碳烤店內，另連絡多名姓名年籍均不詳之成年男子逼債，乙○○因無法付款遂在上開碳烤店內，遭彼等共同出手毆打，復於94年6月18日凌晨3時20分許，甲○○再與該等姓名年籍均不詳之人將乙○○帶至濱海公路之黃金海岸附近共同毆打，致告訴人受有鼻骨骨折、臉部、背、右手左下肢多處擦挫傷及瘀血腫等傷害，嗣於94年6月18日早上9時許，因乙○○聯繫家人籌得十一萬元交付予該等姓名年籍均不詳之人之中一人後，始得離開。

二、案經臺南市警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：一、乙○○於警訊之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定及第159條之5第1項規定之反面解釋，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。

檢察官又未指出告訴人先前於警訊之陳述，與其後於審判中之證述有何不符之情事，亦未證明告訴人先前於警訊之陳述，具有「較可信之特別情況」，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

查乙○○於94年10月12日、95年6月16日檢察官訊問時之陳述，係以告訴人身分傳喚到庭，非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟法第158條之3規定，且乙○○於審判中已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告對之行使詰問權，則其於偵查中以告訴人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，應認有證據能力。

至告訴人於96年2月27日、96年6月13日檢察官訊問時，係以證人身分傳喚到庭，依法應具結卻未命具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，應無證據能力，本院不得援引作為本件判決之基礎。

三、其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及指定辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。

乙、實體部分：一、訊據被告甲○○雖不否認於上開時、地與乙○○及綽號「阿林」、「阿龍」一起喝酒並至皇龍酒店以擲骰子以賭博，嗣伊與乙○○共賭輸一百七十六萬元無法償還，遂被綽號「阿林」、「阿龍」押往臺南市○○○路○段47 號碳烤店內毆打，再押往濱海公路之黃金海岸，迄乙○○聯繫家人籌得十一萬元交付始得離開，惟辯稱：伊亦為被害人，同被押走，因伊所積欠之賭債部分，已與「阿林」、「阿龍」2人和解，故未遭「阿林」、「阿龍」等人毆打，伊非與綽號「阿林」、「阿龍」同謀，並非共犯等語。

二、查被告甲○○於於94年6月17日晚上邀約乙○○到臺南市○○路某店碳烤店吃海產時，綽號「阿林」、「阿龍」即在場，並由被告甲○○介紹後同桌飲酒，嗣又續攤至皇龍酒店包廂內唱歌、喝酒，被告甲○○先與綽號「阿林」、「阿龍」以投骰子方式賭博，隨即借口手氣不好，要求乙○○合夥並代投骰子，結果被告甲○○與乙○○共賭輸了一百七十六萬元，因乙○○無法償還賭債，被押走毆打，被告甲○○始終在場惟未被綽號「阿林」、「阿龍」等人毆打，並於濱海公路之黃金海岸被告甲○○又以腳踢乙○○，告以：「欠人家錢，就要還錢」，至同年、月18日早上9時許，因乙○○聯繫家人籌得十一萬元交付始得離開等情，迭據乙○○於偵查及原審審理時指訴明確，核與乙○○之妹葉惠菁結證供述情節相符 (詳94年偵字第1185頁卷第6頁、95年偵緝字第633號卷第24頁、96年偵緝字第162號卷第57頁、原審卷第65頁至第79頁、第83頁至被86頁)，並有中華郵政公司、萬泰商業銀行94年6月18日自動櫃員機交易明細表3紙及郭綜合醫院94年6月18日出具之診斷證明書1件附卷可證（附於警卷第6頁、第7頁），而被告對上開情節，除否認曾踢乙○○並告以「欠人家錢，就要還錢」外，餘均不爭執，足證乙○○之指訴屬實。

三、被告雖以伊亦為被害人，同被押走，因伊其所積欠之賭債部分，已與綽號「阿林」、「阿龍」2人和解，故未遭「阿林」、「阿龍」等人毆打，伊非與綽號「阿林」、「阿龍」同謀，並非共犯等語置辯，惟查：(一)被告甲○○與綽號「阿林」、「阿龍」2人既為朋 友，並介紹乙○○與之認識復同桌喝酒、同室唱歌 、共同賭博，竟稱不知「阿林」、「阿龍」之真實 姓名、住所及電話號碼，於歷次偵、審中均拒不供 出「阿林」、「阿龍」之所在，據被告自稱，伊與 乙○○合夥與「阿林」、「阿龍」賭博，賭輸一百 七十六萬元，但「阿林」、「阿龍」僅對乙○○追 討賭債，並毆打乙○○，被告全程在場卻未遭毆打 ，顯與常情相悖。

且被告甲○○於乙○○被押至濱 海公路之黃金海岸時，曾以腳踢乙○○並告以「欠 人家錢，就要還錢」一節，亦據乙○○於偵查及原 審審理時指訴明確 (詳95年偵緝字第633號卷第24 頁、原審卷第77頁)，被告於本院審理時，亦但承 有以腳踢乙○○無誤，若被告同為被害人，豈會對 乙○○施暴，足證其所辯伊同為被害人，一同被押 走一節，不足採信。

(二)被告甲○○又辯稱：伊因與「阿林」、「阿龍」就 其賭輸應分擔部分之賭債達成清償協議，始未遭受 與告訴人一樣之對待云云。

然查： (Ⅰ)被告於96年5月17日檢察官訊問時係先供稱： 「共輸了100多萬，之後阿林就帶我們到碳烤 店，阿林就找人來，問我們輸錢該如何處理， 我就與阿林約要分期，每月5萬，乙○○沒有 與他約定，並且表示沒錢，所以被阿林的朋友 打」、「我繳了兩個月，後來就繳不出來了」 。

嗣於96年6月13日偵訊中改稱：「因為我有 先跟他們講好我會先開票給他們」，因乙○○ 稱未見被告簽支票，又改稱：「那是之前別人 (叫什麼文的)開票給我的，我轉交給他們」 ( 詳96年偵緝字第162號卷第57頁第49頁、第57 頁)。

至97年6月30日原審審理中再改稱：「我 的部分，我同意給『阿林』、『阿龍』二十萬 元，並約定分期還，當時我有拿一張支票給他 們，該張支票面額十二萬六千元是我之前跟一 位綽號『阿文』借的」，在97年11月12日審理 中經檢察官詰問時又另稱：「我在案發當天有 拿一張支票面額十二萬六千元給『阿龍』，剩 下部分跟『阿龍』說每個月給他五萬元以清償 」、「我只繳了一、二期」、「後來我搬家， 我回去有問朋友，有人來我家噴漆，我認為這 個就是我沒有將賭債清償完畢的結果」、「『 阿文』交付的這一張支票是阿『阿文』之前欠 我錢來清償的」 (詳原審卷第24頁、第89頁) ，其所述如何與綽號「阿林」、「阿龍」達成 清償協議，如何付款，及所付支票來源等前後 矛盾，並有重大瑕疵，況乙○○始終供稱，未 見被告甲○○交付支票給『阿龍』 (詳96年偵 緝字第162號卷第57頁、原審卷第76頁)，參諸 被告自稱：與綽號「阿林」、「阿龍」達成協 議清償二十萬元，惟既已給付十二萬六千元之 支票1張，另又繳付2期各5萬元，己超過協議 清償二十萬元之數額，益證其所辯不實，殊不 足取。

(Ⅱ)再案於偵查中，即次以簡訊要求與乙○○和解 ，業據乙○○於偵、審時指證明確，並有簡訊 影本附卷可查 (詳95年偵續字第129號卷第17 頁、第20頁、第21頁、原審卷第72頁、第73頁 )，被告雖不否認傳訊手機簡訊向告訴人表達 欲和解之意，惟辯稱：係因不堪乙○○纏訟， 始要求和解云云，惟被告於94年6月中旬案發 後，即逃逸無蹤，經拘提未獲，嗣警始於94年 9月22日移送該案至本署偵辦，被告於95年4月 28日偵訊時業已供稱：其與乙○○雙方業於94 年7、8月時已於府前路上之我孫子咖啡廳和解 等語，足見被告於本件案發後1個月許之警察 調查期間，即積極謀求與告訴人和解，當時距 離案發時間僅1個月餘，警察及檢察官均未開 始對其進行任何訊問，並無被告所稱不堪乙○ ○纏訟之情形，若被告未與綽號「阿林」、「 阿龍」共同對乙○○之強押逼債，豈會於案發 後因畏罪潛逃拒不到案說明，反而選擇與乙○ ○聯繫謀求和解，而支付高額賠償金，此部分 之辯解，與一般經驗法則明顯有違，亦不足採 信。

(三)綜上所述，被告上開辯解，均不足取，其有與綽號 「阿林」、「阿龍」共同對乙○○之強押逼債之事 實，應可認定。

四、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告所犯妨害自由等之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：(一)刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同 正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪 ，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰 謀共同正犯」及「預備共同正犯」，該規定之修正 ，乃係行為可罰性要件之變更，被告就上開妨害自 由及傷害犯行，符合修正前刑法共同正犯之規定， 對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法 比較之問題，乃適用修正前之舊法。

(二)刑法第41條關於易科罰金部分，修正前規定：「犯 最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」、 第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形， 其應執行之刑逾六月者，亦同」，又被告行為時之 易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例 第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高 為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金 折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺 幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟95年7月1日 修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」 第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之 刑未逾六月者，亦適用之」，比較修正前後之定執 行刑及易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布 施行前之規定，較有利於被告，自應適用修正前之 舊法。

(三)刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公 布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因 行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，如無牽連犯之適用，則上 開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過從一 重處斷或以一罪論之法律效果。

是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被 告之行為時法律即舊法論以牽連犯。

(四)修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑 法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；

且依刑法 分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例 第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定 或修正之時間先後，定其提高之倍數。

惟被告行為 後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經 總統公布，並自同年7月1日起施行；

該條規定：「 中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編 所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94 年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為三倍」。

本件被告所犯之 罪，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以 新臺幣為單位，數額應提高三倍。

此與修正前之罰 金以銀元為單位，對被告而言，並無不利（新臺幣 與銀元之比例為一比三，換算結果，亦為三倍）。

刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例 部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同 ，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀 元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比 較新舊法問題，逕予適用刑法施行法第1條之1，併 此敘明。

(五)刑法第74條第1項第1款修正前規定：「受2年以下 有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑 以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當，得宣告緩 刑」。

修正後刑法第74條第1項第1款規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適 當，得宣告緩刑」。

比較新、舊法修正後之刑法第74條第1項第1款雖較有利於被告，惟綜上全部加減 原因罪刑之比較，以適用修正前刑法之上開規定較 有利於被告，併一體適用之，故依舊法適用之。

(六)中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4日公佈，自96年7月16日放行，被告所犯前開之 犯罪時間，在96年4月24日以前，均合於減刑條件 ，故均減刑二分之一。

五、查被告為逼賭債，竟以非法之方法，強押乙○○並予毆打成傷，核其所為係犯刑法第277條第1項、第302條第1項之罪，所犯2罪有方法結果之牽連關係，應從一重之302條第1項處斷。

被告與綽號「阿林」、「阿龍」及其他不詳姓名之成人間，有犯意之連絡及行為分擔，均屬共同正犯。

六、原審疏未審酌，仔細勾稽，遽為被告無罪諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告誘人賭博於先，為追討賭債，又以暴力強押，並毆打致鼻骨骨折等傷害，情節非輕，本應從重量刑，惟念其無不良前科，事後已與乙○○達成和解，有和解書，尚知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑八月。

再中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公佈，自96年7月16日施行，被告所犯前開之犯罪時間，在96年4月24日以前，合於減刑條件，故予均減刑二分之一，減為有期徒刑四月，並諭知易科罰金以三百元 (即新台幣九百元)折算一日。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查事後已與乙○○達成和解，有和解書附卷可按，乙○○於本院審理時亦表示不予追究，經此偵訊教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第277條第1項、第302條第1項、修正前刑法第55條後段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前刑法第74條第1款、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、刑法施行法第1條之1、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 楊子莊
法 官 戴勝利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒 刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第302條第1項：私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動 自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百
元以下罰金。