臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,99,上訴,313,20100803,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第313號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1442號中華民國99年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第8287號，移送併辦案號：同署98年度偵字第12767號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因違反懲治盜匪條例案件，經原審於民國89年11月7日以89年度訴字第1044號判決判處有期徒刑7年3月確定；

又因重傷害案件，經本院於92年7月10日以91年度上訴字第1411號判決判處有期徒刑3年2月確定，經本院以92年度聲字第460號裁定應執行有期徒刑10年2月確定，於97年4月29 日縮短刑期假釋出監，現尚在假釋期間，詎其仍不知悔改，而為下列行為：

(一)乙○○於98年2月間某日，在位於臺南市○○路上之捷豹模型店以新臺幣（下同）六千元之價格，購買不具有殺傷力之玩具手槍一支後，因不慎將上開玩具手槍之滑套損壞，其明知土造金屬槍管係屬中央主管機關列管之槍砲主要組成零件，未經許可，不得持有，竟於購買前開玩具手槍之後二、三天，向某不詳姓名之成年人，以五千元價格購買土造金屬槍管一枝，因而未經許可持有屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管一枝，並將之藏放在其位於臺南縣仁德鄉○○○街27號住處。

繼於98年3、4月間某日，將前開土造金屬槍管一枝連同不具殺傷力之改造子彈二顆、非屬槍砲主要組成零件之改造手槍零組件一批、改造手槍半成品、改造手槍彈匣一個等物以黑色袋子包裝後，攜至郭俊寧位於臺南縣西港鄉竹林村二號住處託其保管。

(二)乙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話門號作為聯絡毒品交易之工具，於王進明撥打前揭0000000000號電話聯繫後，於98年5月7日某時，在王進明位於臺南縣永康市○○○路422號4樓之1住處（王進明涉嫌幫助施用第二級毒品犯行由原審另案審理），以5500元之價格，販賣第二級毒品安非他命1包予甲○○。

(三)嗣警員據報於98年6月10日上午9時20分許，持原審所核發之搜索票前往乙○○位於臺南縣仁德鄉○○○街27號住處執行搜索，當場扣得乙○○所有供犯販賣第二級毒品罪連絡用之0000000000號行動電話SIM卡1張及摩托羅拉行動電話1支，另販賣第二級毒品所得5500元則未扣案；

復於同日上午11時12分許，經郭俊寧同意搜索其上開住處，當場扣得上開土造金屬槍管一枝及不具殺傷力之改造子彈二顆，因而查獲上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨臺南市警察局第五分局報請同署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人王進明於警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既不同意作為證據，且尚無證據證明證人王進明於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是證人王進明於警詢之供述，自不得採為認定被告犯罪之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件以下所引用之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、持有槍砲之主要組成零件部分：訊據被告乙○○對於前開未經許可，持有槍砲之主要組成零件之事實，迭自警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與同案被告郭俊寧於警詢及偵查中所供述之情節相符。

此外，並有改造手槍槍管一枝扣案可資佐證，而所扣得之前揭改造手槍槍管一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係土造金屬槍管，有該局98年7月25日刑鑑字第0980087690號鑑驗書一件在卷足憑（見偵字第8287號偵查卷第248至249頁）；

又前揭土造金屬槍管確係屬於內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部98年9月28日內授警字第0980871662 號函文一紙附卷可稽（見上開偵查卷第277頁），堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符。

綜上，此部分事證明確，被告未經許可持有槍砲之主要組成零件犯行洵堪認定，應依法論科。

二、販賣第二級毒品予甲○○部分：

(一)訊據被告固坦承有於98年5月7日在證人王進明位於臺南縣永康市○○○路422號4樓之1住處交付第二級毒品安非他命一包予證人甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行，辯稱：伊是與王進明、甲○○合資購買毒品，伊是被他們二人陷害的云云。

另辯護人則以：證人王進明之前因積欠被告二萬元，被告屢次催討均無法獲得清償，被告向證人王進明之弟告知此事後，始由證人王進明之弟替其償還此筆債務，此舉卻引起證人王進明之不滿，而種下王進明挾怨報復之動機；

證人王進明遭警查獲後，曾透過其女友打電話給證人劉文棋，要證人劉文棋轉告被告前往看守所替證人王進明寄錢，但被告並未依其要求去寄錢，更因此加深證人王進明對被告之不滿，因而誣指被告販毒。

另證人甲○○於98年5月7日在王進明上開住處時，曾因細故與在場之證人王武智起爭執，而遭被告出言喝阻，故證人甲○○即因此心生不滿，而做出對被告不實之指控，且證人甲○○於偵查中因患有精神疾病，其證言並非實在等語為被告辯護。

(二)經查：被告確有於上開時、地，以5500元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予證人甲○○乙節，業據證人甲○○、王進明於偵查中證述綦祥如下：⑴證人甲○○於偵查中證稱：98年5月7日伊有請王進明幫伊聯絡被告，要向被告購買毒品，那一次在場的有王武智、王進明、丙○○、郭朝宗，伊叫王進明直接把被告約出來，不要再透過王進明，王進明就約被告到他家，伊先把五千五百元給被告，被告好像有離開，後來伊和王武智起爭執，吵完很久伊才想起伊是要來拿毒品，被告就坐在旁邊看覺得很好笑，他再拿一包安非他命給伊；

渠等事前沒有講好要一起合買，伊自己出5500元，所有的毒品也是伊自己的，但是伊有分一點給大家施用，伊還剩很多，就自己帶走了，王進明都沒出錢；

伊跟被告不熟，沒有跟被告合買5500元的毒品這樣的事情，全部5500元都是伊出的等語明確（見偵字第8287 號偵查卷第243頁）。

⑵另證人王進明亦於偵查中具結證述：甲○○向被告購買安非他命那一次是在伊被查獲的前2、3天，是在伊位於中山路的住處，當時還有伊女友丙○○、王武智、郭朝宗在場，他們應該都有看到，因為套房除了廁所以外沒有隔間，所以甲○○和被告交易時其他人都看得到；

甲○○在伊住處向被告購買那一次，被告說他出去一下馬上回來，他就下樓，不到五分鐘他就回來，其他人都在樓上等，被告沒有說他跟誰拿，回來的時候有拿安非他命給甲○○；

甲○○向被告購買一包安非他命5500元；

伊沒有聽到甲○○要和被告合買毒品，甲○○跟伊說她要安非他命，要伊拿一些分她，伊說伊沒有，她說不然叫伊幫她打電話給伊的上手，她知道伊的上手是「豪仔」也就是被告，甲○○說她要拿半錢5500元，伊就打電話跟被告說「小安」即甲○○要跟他拿5500元安非他命，被告說好，雙方就約在伊家，甲○○先拿五千五百元給被告，被告說他出去一下，回來之後就拿了一包安非他命給甲○○，都沒有聽到他們說合買之事等語甚詳（見上開偵查卷第234至235頁）。

則由證人王進明、甲○○二人就有關甲○○向被告購買毒品之時間、地點、過程、數量、價格，甚至是交易當時在場之人各節所述情節均屬一致等情觀之，足認其二人所證述甲○○曾於98年5月7日，在王進明位於臺南縣永康市○○○路422號4樓之1住處，以5500元之價格向被告購買安非他命一包等情，確屬真實可信。

⑶①雖證人王進明於原審審理時翻異前詞，改稱：「那天不是跟被告買，那天是我們一起出錢，是我要拿東西，甲○○也要拿，乙○○也有出錢，我們一起麻煩乙○○去跟張世昌拿，因為我有欠張世昌錢，我不行去跟張世昌拿，就拜託乙○○去跟張世昌拿」、「那天好像是乙○○和我二個人一個人拿2千元，甲○○好像是拿1500元，一共那天我們拿回來的東西是5500元」云云（見原審卷一第148至149頁），然證人王進明此部分證詞，除與其前揭於偵查中之證述情節不符外，亦與證人甲○○上開證述內容明顯不同，且證人王進明於原審審理中對於自己何以在偵查中明確證述並未與被告合資購買毒品一事均無法回答（見原審卷一第156至157頁），已難認證人王進明上開翻異之詞為可採。

況查，證人王進明為智識健全且具有社會經驗之成年人，縱認為證人王進明確因積欠藥頭錢，無法再向藥頭購買毒品，因此透過被告代其前往向藥頭購買毒品，然被告充其量亦僅是幫忙跑腿之角色，當無使人誤認被告即為出售該毒品之人之情形，故倘若證人王進明確實僅係麻煩被告向第三人購買毒品，亦或僅係與被告一起合資向第三人購買毒品，當無使證人王進明誤認係向被告購買毒品之可能，是以，證人王進明於原審審理中更異之詞，顯屬事後迴護被告之詞，委無足採。

②證人甲○○於本院審理時供稱：「（當天你交多少錢給王進明，王進明拿多少安非他命給你？）我拿四千五百元或五千元給他，他拿壹包蠻大包的安非他命給我，重量沒有秤。

（王進明拿這包安非他命給你的時候，你有沒有看到他手上還有沒有其他安非他命？）我沒有注意。

（王進明當時有沒有自己也拿錢去買安非他命你知道嗎？）他好像也有出錢，但我沒有問過他，所以他出了多少錢我不知道。

（當天王進明的安非他命是從那裡來的，你知道嗎？）我不知道。

（王進明跟你拿錢之後，有沒有離開現場？）沒有。

（那安非他命如何出現的？）我不知道。

（是否認識在庭被告？）他那天有在那邊，但我不認識他。

（五月七日當天你有無拜託王進明，請被告幫你們去拿安非他命？）沒有。

…（有無拜託王進明跟世昌的買安非他命？）我只認識王進明而已，我交錢給他，他將安非他命給我，我也不會去問他，安非他命跟誰拿的。

…（當時你有沒有看到被告自己也有出錢的動作？）我不知道。

…（你當天有無叫王進明直接將被告約出來購買毒品這件事情？）沒有。

…九十八年七月二十三日在地檢署偵訊作證當時回答檢察官，伊將五千五百元交給被告，被告有離開後來，伊與王武智起爭執，已經吵完很久了，伊才想起來，伊是要來拿毒品，被告就坐在旁邊看，覺得很好笑，他再拿壹包安非他命給伊，當時這樣的回答係不正確，伊的錢是拿給王進明，不是拿給被告。

…（你那天是要跟人家合資買嗎，還是獨資買？）我只知道我自己要買而已。」

等語（本院卷第83至91頁），雖證稱係向王進明購買毒品，然查證人關於當日購買之情節與前揭證人王進明於原審審理時所證述情節其中就「有無一起麻煩被告去向世昌拿毒品」、「證人所購買之毒品之價格係為四千五百元或五千元」、「當日是何人購買毒品」、「有無與他人合購」等相關購買情節並不相符，顯係事後附合被告之詞，不足採信。

(三)⑴被告及辯護人雖以：證人王進明曾積欠被告二萬元債務遲未清償，被告向證人王進明之弟告知此事後，始由證人王進明之弟歸還上開借款，證人王進明因此對被告心生不滿，而種下挾怨報復之動機，又因為證人王進明為警查獲後，曾透過其女友打電話給證人劉文棋，要證人劉文棋轉告被告前往看守所替證人王進明寄錢，但被告並未應允，更因此加深證人王進明對被告之不滿，因而誣指被告販毒云云。

然查，依被告所述，其與證人王進明間之債務僅有區區二萬元，且被告既未表示其有以何不正當方式脅迫王進明之弟替王進明償款之情事，殊難想像身為債務人之王進明有因此萌生誣指被告涉嫌販賣毒品此一重罪之動機，尚難憑此即認證人王進明前開對於被告不利之證述內容要與事實不符。

另就被告指稱在證人王進明為警查獲後，曾透過其女友打電話給證人劉文棋，要證人劉文棋轉告被告前往看守所替證人王進明寄錢乙節，固據證人劉文棋於原審審理中到庭證述：王進明曾交代他女友打電話給伊說被告如果沒來寄錢的話，他要向法院檢舉被告販賣毒品給他等語明確（見原審審理卷一第110頁）。

惟證人劉文棋於同日審理中復證稱：伊不知道為何王進明要請被告寄錢給他、伊不知道王進明有向何人購買毒品、伊不清楚王進明和被告有何關係等語（見原審審理卷一第118頁、第121頁），執是，縱認為被告所述證人王進明為警查獲後，確實曾透過證人劉文棋傳話給被告，要被告寄錢給證人王進明乙節為真實，然證人劉文棋既不清楚被告與證人王進明間之關係，亦不知證人王進明實際上係向何人購買毒品，更不知證人王進明要被告寄錢給他之原因，且案發當天證人劉文棋亦不在場，則其證詞自無從作為有利於被告之認定。

⑵被告及辯護人復以：證人甲○○於案發當日在王進明住處與證人王武智發生衝突時曾遭被告斥責，證人甲○○因此心生不滿，始作出不利被告之指控云云。

惟查，證人王武智於原審審理中亦結證稱：案發當天伊與甲○○在王進明住處起爭執，因甲○○帶伊去開房間，之後甲○○要跟伊收二千元，伊就跟甲○○說「是妳找我去，又不是我找妳去」，甲○○好像有憂鬱症，就開始大小聲，伊氣不過就打她，她有點發瘋，拿起酒瓶亂打，被告有出面說話，大致內容是叫甲○○要控制，到人家這邊不要這樣，甲○○就說「我們開房間是一個交易，她現在跟我收錢有何不對」，可能被告火氣也上升，就回說「妳這個舞女要怎樣的」，叫她出去等語（見原審審理卷一第132至133頁），經核證人王武智前開證述內容固與被告所述，案發當日證人甲○○、王武智二人在證人王進明前開住處發生爭執時，被告曾經出言斥責證人甲○○乙情相符。

然依被告及證人王武智所述內容可知，案發當日與證人甲○○直接發生衝突之人乃係證人王武智，被告充其量僅是在旁替證人王武智幫腔助勢，殊難想像證人甲○○有因此即誣指被告販賣安非他命此一重罪之必要，且又何以未一併誣指證人王武智亦參涉本案，而僅針對在旁替證人王武智幫腔助勢之被告一人為之，凡此自與常情不符。

再參以證人甲○○於偵查中亦曾提及其與王武智二人曾經於上開時、地發生爭執乙節，然就有關被告之部分，僅表示：伊與證人王武智結束爭執後，才想起來伊是要來拿毒品，被告就坐在旁邊看覺得很好笑等語（見偵字第8287號偵查卷第243頁），則由證人甲○○上開陳述內容觀之，益徵證人甲○○對於被告並無任何不滿之情緒；

另證人甲○○於前揭本院審理時另稱「九十八年七月二十三日在檢方的回答『有，我叫王進明直接把豪哥約出來』等語，係因那時伊吸毒已經亂七八糟，且我有精神上的疾病，且有妄想症，有輕度的精神殘障手冊。」

，惟查，被告於前往檢察署作證之前，衡情並無是先施用毒品之可能，參以被告前揭於偵查中供述之情節何與證人王進明所證述之情節相符已如前述，亦無任何不合情理之處，從而辯護人以證人之精神狀態異常，主張其於偵查中證詞無足採信云云，所辯亦難認為可採。

綜上，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，難以採信。

(四)此外，並有於被告住處查獲之電話號碼0000000000號行動電話SIM卡一張、摩托羅拉行動電話1支，以及被告上揭行動電話與證人王進明所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄一份（見偵字第8287號偵查卷第188至199頁）可資佐證。

(五)末查，被告因否認本件販賣第二級毒品安非他命犯行，致本院無從得知其購入第二級毒品安非他命之確實價格，然販賣第二級毒品安非他命係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之第二級毒品安非他命，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第二級毒品安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第二級毒品安非他命之理。

故本件被告雖否認販賣犯行，而無法計算其販賣毒品之利得，然參酌證人甲○○於偵查中證稱：在案發之前與被告不熟等語（見偵字第8287號偵查卷第243頁）；

另被告於原審審理中亦表示：伊只見過證人甲○○一次面等語（見原審審理卷一第217頁背面），是倘被告無利可圖，當不可能甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價販賣安非他命予證人甲○○之理，因此，被告顯有藉此販賣安非他命予證人甲○○以牟利之意圖，堪以認定。

(六)綜上，此部分事證明確，被告前開販賣第二級毒品安非他命之犯行亦堪認定，自應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日生效。

其中第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後之規定，已將併科罰金之數額，由七百萬元以下，提高為一千萬元以下，足見此部分對被告較為不利；

經比較結果，應以被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。

二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣；

而槍管乃中央主管機關即內政部公告之槍砲主要組成零件，有內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號函可稽，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有。

乃被告竟意圖營利而販賣安非他命，並持有前揭中央主管機關列管之槍砲主要組成零件之土造金屬槍管，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。

又被告販賣第二級毒品安非他命前持有之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前揭販賣第二級毒品及持有槍砲之主要組成零件之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

肆、維持原判之理由原審以被告犯販賣第二級毒品罪及未經許可持有槍砲之主要組成零件罪之犯行明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告正值青壯之年，不思努力工作正當營生，竟藉流毒他人牟取利益，不僅戕害國民身心健康甚鉅，更危害社會秩序；

另其持有槍砲之主要組成零件行為，對於社會治安亦有潛在之危險性，殊為不該；

且被告犯後承認持有槍砲之主要組成零件犯行，兼衡其販賣毒品之對象僅1人、次數為1次、販賣毒品所得非鉅，另其持有槍砲之主要組成零件之時日亦非長等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪部分量處有期徒刑7年6月，又未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪部分量處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣5萬元，及諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑有期徒刑8年，及就所處罰金刑新臺幣5萬元部分，諭知易服勞役之折算標準；

另敘明(一)毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。

而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨參照）。

扣案之0000000000號行動電話SIM卡1張及摩托羅拉行動電話1支，乃被告所有（見原審審理卷一第219頁背面），供其與交易對象聯絡購買第二級毒品安非他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且上開行動電話及SIM卡既經扣案，即無不能沒收而追徵價額之問題。

另被告販賣第二級毒品安非他命所得5500元，雖未扣案，惟依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

(二)扣案之土造金屬槍管一支，為槍砲之主要組成零件，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案之改造子彈2顆，經鑑驗結果認不具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可憑，而扣案之改造手槍零組件一批、改造手槍半成品、改造手槍彈匣一個等物，均非屬槍砲之主要組成零件，亦有上開內政部函文在卷可佐，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴就持有槍砲之主要組成零件罪，請求減輕其刑，另就販賣第二級毒品罪部份則否認犯罪，均為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，仍基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有0000000000號行動電話與王進明聯絡，而於98年5月7日某時許（甲○○向其購買毒品之後），在臺南縣永康市○○○路422號四樓之一王進明住處，以三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予王進明。

因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

又按無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105五號、53年臺上字第2750號判例意旨參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年度臺上字第4968號判例意旨參照）。

參、公訴人認被告另涉有此部分犯行，無非係以證人王進明之證述及卷附被告所有之0000000000號行動電話與證人王進明所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份為其主要論據。

訊據被告堅決否認有販賣安非他命予證人王進明之犯行，辯稱：當日伊僅有與王進明合資購買毒品，並未販賣毒品等語。

一、經查：證人王進明於偵查中雖指稱：在伊家甲○○向被告購買的那一次，被告說他出去一下馬上回來，他就下樓，不到五分鐘他就回來，其他人都在樓上等，他沒有說他跟誰拿，回來的時候就有拿安非他命給甲○○，他們交易之後伊也有向被告買安非他命，伊向他買三千元等語（見98年度偵字第8287號偵查卷第235頁）。

然證人王進明於警詢中並未提及曾於上開時、地，在甲○○向被告購買毒品之後，向被告購買三千元毒品乙節（詳見98年6月2日警詢筆錄，此部分係作彈劾證據），足見證人王進明關於有無向被告購買毒品此部分指證有前後不一之情形，是否可採，已非無疑。

且證人王進明於前揭偵查中復證稱：甲○○向被告購買安非他命那一次，被告就拿「二包」安非他命出來，一包給甲○○，一包他自己拿走，他說那一包是他自己要施用的等語（見上開偵查卷第235頁），則證人王進明於同一日偵訊中，先是證述自己曾在甲○○與被告交易後亦有向被告購買三千元安非他命，惟嗣後卻又稱被告拿「二包」安非他命出來，一包給甲○○，一包由被告拿走，而未提及其向被告所購買之三千元數量之安非他命係從何而來，是證人王進明於偵查中此部分證詞是否可信，尚非無疑，不能遽採。

二、證人甲○○於偵查中亦僅證述自己曾於98年5月7日，在證人王進明住處，向被告購買5500元之安非他命乙情（見98 年7月23日偵訊筆錄），嗣於本院審理中雖改稱係向王進明購買5500元之安非他命，然此二次供述均未敘及於伊完成購買毒品交易後，證人王進明亦有向被告購買毒品一事，是自難僅依證人王進明上開前後不一致之供述，在無補強證據擔保其供述之直實性下，遽認被告確有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行。

三、至於被告所有之0000000000號行動電話與證人王進明所使用之0000000000號行動電話於案發當日固有通聯之紀錄，惟卷內並無任何被告與證人王進明前開行動電話之監聽譯文，以資證明二人之通聯內容確係為了雙方交易毒品所為，是自難憑此作為認定被告確有如上所述販賣安非他命予證人王進明之補強證據。

雖被告於原審準備程序中自承：「被告乙○○於民國98年5月7日在王進明位於臺南縣永康市○○○路四二二號四樓之一住處交付第二級毒品安非他命各一包予王進明、甲○○」等情，並經原審列為不爭執事項，惟查，如前述依證人王進明、甲○○前揭證詞，對於前揭時地證人王進明有無向被告購買毒品一事，並無法證明，是尚難僅依被告自承伊於民國98年5月7日在王進明位於臺南縣永康市○○○路四二二號四樓之一住處交付第二級毒品安非他命一包予王進明等語，即遽認被告有如公訴意旨所指述之販賣安非他命予證人王進明之犯行。

四、綜上，公訴人認被告涉有販賣第二級毒品安非他命予證人王進明之犯罪嫌疑，固有其論據，然經本院調查結果，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，尚無從說服本院以形成被告有罪之心證，依罪證有疑、利於被告之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，故被告此部分被訴之犯行，應屬不能證明。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有於98年5月7日在證人甲○○與被告完成毒品交易之後某時，販賣3千元之第二級毒品安非他命予證人王進明牟利之犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，既不能證明被告此部分犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

是原審以被告被訴此部分犯行，尚屬不能證明，因而諭知無罪之判決，經核並無違誤。

五、雖檢察官上訴意旨略以：證人王進明於警詢時即證稱：「主要是與0000000000號手機持用人『豪仔』聯絡購買安非他命毒品」，係因警察未進一步追問其向被告購買毒品之時間、地點等細節，而未明確證述其向被告購買第二級毒品安非他命之時間、地點。

並非證人王進明未於警詢中提及向被告購買毒品安非他命，又被告所有之0000000000號行動電話與證人王進明所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，應能用以補強被告亦有販賣安非他命予證人王進明之犯行，因而指摘原判決對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，而與經驗法則或論理法則有違云云，經核與本院前開調查所得不符，此外復未提出其他事證以資證明，其上訴為無理由，應予駁回。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡振豐
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。