臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,100,上,223,20120117,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上字第223號
上 訴 人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 顏慶章
訴訟代理人 王儀鳳
宋尚賢
被 上訴人 蘇宗輝
蘇奕壬 原名蘇宗.
共 同
訴訟代理人 陳惠菊 律師
邱循真 律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年9月08日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第840號），提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊前曾對被上訴人蘇奕壬所有坐落臺南市○○區○○段第828 號地號土地、及其上40建號門牌臺南市○○區○○路102 號建物，應有部分各4分之1（下稱系爭房地），聲請原法院為90年度執全字第2583號之假扣押。

詎被上訴人蘇宗輝竟於民國（下同）100年1月間，持拍賣抵押物裁定及確定證明書等文件，向原法院以100 年度司執字第8026號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣系爭房地，原法院並通知系爭房地拍賣所得金額，已於100年6月01日作成分配表，將於同年月24日實施分配。

惟因被上訴人蘇奕壬就系爭房地所設定之抵押權，並未取得任何消費借貸金錢，屬通謀虛偽意思表示，依民法第474條第1項規定，系爭房地抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不成立，其抵押權之設定無效。

又縱認被上訴人間之系爭抵押權設定有效，依被上訴人蘇宗輝主張系爭抵押債權，係被上訴人蘇奕壬以本票4紙，先後於89年2月16日、90年1月20日、90年4月08日、90年05月16日，分別向其借貸新臺幣（下同）50萬元、20萬元、50萬元、80萬元而來，顯屬90年05月16日設定系爭抵押權前已發生之債務，為無償行為，被上訴人蘇宗輝以抵押權人之地位，參與分配優先受償，已侵害伊之債權，伊亦得依民法第244條第1項規定，撤銷被上訴人間之系爭抵押權設定行為。

而被上訴人間之系爭抵押權，不論依通謀虛偽意思表示無效或經撤銷，被上訴人蘇宗輝即非抵押權人，不應於原法院系爭執行事件，優先取得分配款。

爰提起分配表異議之訴，聲明求為判決：㈠先位聲明：⑴確認被上訴人蘇宗輝就被上訴人蘇奕壬所有系爭房地，於90年05月16日臺南市新化地政事務所090年新地普字第060730號收件、90年5月16日設定登記之200 萬元抵押權，所擔保金錢消費借貸關係不存在。

⑵原法院系爭執行事件於100年6月01日製作，訂於同年月24日分配之分配表次序2、次序8及分配結果彙總表、債權人分配金額彙總表，關於被上訴人蘇宗輝受償之金額2萬1,214元、158萬4,148元應予剔除，該剔除之金額依法另行分配。

㈡備位聲明：⑴被上訴人向臺南市新化地政事務所，於90年5月16日，就系爭房地共同擔保設定之200萬元抵押權設定行為應予撤銷。

⑵原法院系爭執行事件於100年6月01日製作，訂於同年月24日分配之分配表次序2、次序8及分配結果彙總表、債權人分配金額彙總表，關於被上訴人蘇宗輝受償之金額2萬1,214 元、158萬4,148元應更正為0元，重為分配等語。

（原法院判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。

）併於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡改判如上揭先位及備位之聲明。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：被上訴人蘇宗輝陸續匯給被上訴人蘇奕壬鉅額借款，對被上訴人蘇奕壬確有借款債權存在，為確保債權得以獲償，要求被上訴人蘇奕壬設定系爭房地之抵押權，於法並無不合，不得因被上訴人間具有親屬關係，即認系爭抵押債權不實。

又一般公司如發生財務危機，必定四處籌措資金，使公司已開立之票據能兌現，以確保信用，惟若無法於票據到期日前，如期籌措全部資金，先前已籌得之金額，將功虧一簣發生跳票，亦在所難免。

被上訴人蘇奕壬任職之裕贊公司，既發生財務週轉困難，在無足夠之金援情況下，裕贊公司因存款不足發生跳票，實為理所當然之事，上訴人以此認系爭抵押債權不實，更屬上訴人臆測之詞。

另被上訴人間既因金錢借貸而設定抵押權，即具有對價關係，而非民法第244條第1項之無償行為，上訴人主張得依民法第244條第1項規定，撤銷該抵押權之設定行為，亦非有據等語，資為抗辯。

併對上訴人之上訴，於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、經查上訴人（原名亞太商業銀行股份有限公司，嗣更名為復華商業銀行股份有限公司，再更名為元大商業銀行股份有限公司）於90年06月22日，具狀聲請假扣押查封被上訴人蘇奕壬所有系爭房地，由原法院以90年度裁全字第4753號、90年度執全字第2583號事件受理。

被上訴人蘇宗輝則早於90年05月16 日，就系爭房地設定200萬元之第一順位抵押權，並於100年01月間持原法院98年度拍字第716號拍賣抵押物裁定及裁定確定證明書、抵押權設定契約書，聲請強制執行拍賣被上訴人蘇奕壬所有系爭房地，由原法院以系爭執行事件受理。

上訴人再於100年04月25日，持臺灣臺中地方法院96年8月16日96 年度執未字第53466號債權憑證聲請強制執行拍賣系爭房地，由原法院以100年度司執字第34466號事件受理，嗣併入系爭執行事件；

繼於100年4月25日持臺灣臺中地方法院97年12月24日中院彥民執97執未字第102561號債權憑證聲請強制執行拍賣系爭房地，由原法院以100年度司執字第34467號事件受理，同樣併入系爭執行事件。

系爭房地嗣於100年5月17日由被上訴人蘇宗輝以180萬元拍定，原法院並於100年6月1日作成分配表，訂於100年6月24日分配，依該分配表被上訴人蘇宗輝可分得分配次序2之執行費2萬1,214 元、分配次序8之第一順位抵押權優先債權158萬4,148 元（下合稱系爭分配款）等情。

既為兩造所不爭執，並有原法院100年6月1日南院龍100司執北字第8026號函暨分配表各影本等件，附於原審卷足稽，自堪信實。

惟上訴人主張被上訴人間並無消費借貸之金錢往來，系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示，應為無效；

又縱認該抵押權之設定有效，亦因屬無償行為，侵害上訴人之債權，得依民法第244條第1項規定撤銷；

系爭抵押權不論依通謀虛偽意思表示無效或經撤銷，被上訴人蘇宗輝即非抵押權人，不應於原法院系爭執行事件，優先取得分配款，上訴人得提起分配表異議之訴各節，既為被上訴人所否認。

是本件所應審究者，厥為被上訴人間就系爭房地所為之系爭抵押權設定行為，是否因無借款債權關係存在，屬通謀虛偽意思表示而無效？又若系爭抵押權設定行為有效，是否屬無償行為，上訴人得否依民法第244條第1項規定撤銷？各情。

四、被上訴人間之系爭抵押權設定，因有系爭借款債權關係存在，並非通謀虛偽意思表示，應屬有效，上訴人之先位聲明為無理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，能以確認判決將之除去而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例在案。

經查系爭房地拍賣所得之價金，因上訴人提起分配表異議之訴而尚未分配，而系爭抵押權是否有效成立，影響被上訴人蘇宗輝得否就系爭房地拍賣所得之價金優先受償，上訴人主張系爭抵押債權自始不存在，既為被上訴人所否認，顯見系爭抵押權法律關係存否對上訴人而言並不明確，上訴人在法律上地位有不安之狀態，該不安狀態得以確認判決將之除去，而有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，核無不合，應予准許。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

但若為消極確認之訴，則應由被告負立證責任；

故於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；

最高法院亦著有42年台上字第170號判例可佐。

㈡次按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。

又民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。

凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。

民事訴訟法第355條第1項公文書推定為真正之規定，係僅指公文書之形式證據力而言，至於公文書是否具備實質證據力，法院仍應依自由心證，本諸經驗法則判斷之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，亦有最高法院88年度台上字第1346號、97 年度台上字第426號判決意旨足參。

而土地登記簿謄本依其程式及意旨屬公文書，推定為真正，被上訴人蘇奕壬以其所有之系爭房地，為被上訴人蘇宗輝設定系爭抵押權，既有抵押權設定契約書、土地登記謄本，暨臺南市新化地政事務所100年7月25日所登字第1000006618號函檢附之系爭抵押權設定全部資料存卷為憑，顯已具有形式之證據力。

又被上訴人間確有系爭抵押債權關係存在，不惟已據被上訴人蘇宗輝提出持有被上訴人蘇奕壬分別於89年2月16日、90年1月20日、90年4月08日、90年5月16日，依序所簽發之面額50萬元、20萬元、50萬元、80萬元之本票原本在卷足稽（見系爭執行事件案卷）；

且被上訴人蘇宗輝確有持交系爭款項予被上訴人蘇奕壬之事實，除提出分別於89年02月16日、90年1月20日、90年5月16日，依序各匯款50萬元、20萬元、90萬元予被上訴人蘇奕壬之3 張匯款單據影本存卷外（見原審卷第59-60 頁），餘款40萬元亦據在本院表示因年代久遠目前無法取得相關資料，另90年05月16日匯款90萬元與同日本票80萬元不一致，係因被上訴人蘇宗輝知道被上訴人蘇奕壬之經濟有問題，要以10萬元資助各等語在卷（見本院卷第70頁）。

則被上訴人間之系爭債權，除有本票及匯款單據互為證明，足認確有各該借款關係存在外，另40萬元未有匯款單據證明部分，迄今已歷時10年之遙，因文件佚失或其他原因，致未能提出確切之證據，亦屬人之常情，況被上訴人蘇奕壬復簽發有上揭足額本票及設定系爭抵押權佐證，衡情亦應有該部分款項之交付，否則苟無該部分款項之交付，被上訴人蘇奕壬當亦無無端簽發本票，及設定系爭抵押權予被上訴人蘇宗輝之理。

㈢上訴人雖認上揭3 張匯款單據，無從證明上訴人間確有系爭借款關係存在。

惟按支票為有價證券、金錢證券及流通證券，如因消費借貸而交付，即生消費借貸之效力，最高法院著有72 年度台上字第372號判決意旨足參。

而本票與支票同為票據法第1條所規定之票據，同屬支付信用有價證券，是依上揭判決意旨，苟如基於金錢消費借貸之意思而交付本票，亦應生消費借貸之效力。

又消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第475條所明定（修正後已刪除該條規定），但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力，最高法院同著有90年度台上第2037號判決意旨可佐。

本件被上訴人蘇宗輝借予被上訴人蘇奕壬之款項，既以匯款方式交付，而有被上訴人提出之匯款單據證明，且被上訴人蘇奕壬復簽發本票交被上訴人蘇宗輝收執，則被上訴人間有金錢消費借貸之合意，並已交付借貸之款項，而有金錢消費借貸之法律關係存在至明。

上訴人未就被上訴人間之系爭抵押權設定行為，係屬通謀虛偽意思表示乙節，立證以實其說，徒以被上訴人間具有親屬關係，及被上訴人蘇奕壬任職之裕贊公司，因存款不足發生退票等由，認系爭抵押債權及抵押權之設定行為，係屬通謀虛偽意思表示，要屬片面臆測之詞，不足採信。

而被上訴人間既有消費借貸法律關係存在，系爭抵押權之設定，即非通謀虛偽意思表示，應屬有效。

則上訴人先位聲明請求確認被上訴人間之系爭借款債權關係不存在，被上訴人蘇宗輝不得為系爭分配表債權之分配，洵屬無據，不應准許。

五、上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定行為，已逾法定除斥期間，其備位聲明亦為無理由：按民法第244條之撤銷權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。

該項法定期間為除斥期間，其時間經過權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。

卷查系爭抵押權設定於90年05月16日，既為兩造所不爭執，並有上揭系爭抵押權設定全部資料在卷為憑，且上訴人早於90年06月18日即悉系爭抵押權之設定（見原審90年度執全字第2583號卷附上訴人之假扣押執行聲請狀附系爭房地謄本列印時間），乃上訴人竟遲至 100年08月22日始具狀起訴，主張依民法第244條第1項規定，撤銷系爭抵押權之設定行為（見原審卷第64頁），顯已逾民法第245條之10 年法定除斥期間，而不得行使該撤銷權。

況系爭抵押權之設定，並非通謀虛偽設定，且非無償行為，縱撤銷權未逾法定除斥期間，上訴人亦無由依該條款行使撤銷權。

從而上訴人備位聲明請求撤銷系爭抵押權之設定行為，並更正重新製作系爭分配表，亦屬無據，不應准許。

六、綜上所述，被上訴人間之系爭抵押權，既非通謀虛偽意思表示設定，而屬合法有效，且上訴人復不得撤銷該抵押權之設定行為，則被上訴人蘇宗輝基於系爭抵押權人之身分，自得於原法院系爭執行事件，優先取得分配款。

上訴人提起本件分配表異議之訴，求為上揭先、備位聲明之判決，均屬無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。

上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 曾平杉
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。