臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,100,上易,127,20120120,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第127號
上 訴 人 傅雅慧
訴訟代理人 郭淑慧 律師
被 上訴人 徐上傑
訴訟代理人 劉 莉
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年4月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1337號）提起上訴，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國（下同）95年10月4日，將伊所有坐落臺南市關廟區○○○段1061地號土地（下稱系爭土地），設定權利範圍全部，擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，惟系爭抵押權並無擔保任何債務，爰依民法第767條規定，提起本訴，請求上訴人將系爭抵押權登記塗銷等語。

二、上訴人則以：被上訴人與訴外人宋德雄於95年間合夥成立「上鼎環保企業社」，約定均以金錢各出資二分之一，惟被上訴人與宋德雄均信用不良，且被上訴人僅有土地而無現金可供出資，始由伊陸續代為出資達360萬元以上，並登記伊為上鼎環保企業社之負責人，伊與宋德雄成為雙方合夥之一方，而被上訴人則提供系爭土地供上訴人設定系爭抵押權，以擔保其出資額。

在被上訴人清償伊所代墊之合夥出資債務前，上訴人自無塗銷系爭抵押權登記之義務等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實：

（一）被上訴人與宋德雄於95年間合夥成立上鼎企業社，該企業社於95年5月2日設立登記，並由上訴人擔任負責人，該合夥關係已於96年10月解散。

（二）上鼎環保企業社之營業項目為回收報廢汽車。

（三）被上訴人自83年間至96年間開設宏興汽車修配廠，從事汽車修理。

（四）系爭台南市關廟區○○○段1061號土地為被上訴人所有，於95年10月4日設定100萬元系爭抵押權予上訴人。

（五）被上訴人於95年9月6日開立票面金額100萬元之本票與宋德雄。

（六）96年10月被上訴人與宋德雄簽立內容為「①本人徐上傑欠宋德雄新臺幣45萬元正，自96年10月底起三年內還清。

（一次付清）民國99年10月1日。

徐上傑名下一建地給予宋德雄設定，三年內不得任何異動，拍賣，雙方特立此據為憑。

②廠內屬於宋德雄之物件，全部歸宋德雄處理無誤，如違此約，願負法律責任。」

之契約（下稱系爭解散合夥契約），以解散上開合夥。

（七）前項45萬元債務，並非系爭抵押權擔保範圍。

（八）被上訴人除簽發140萬元之借據外，另簽發兩張本票，一張面額100萬元、另一張面額40萬元，交付宋德雄。

（九）被上訴人為上訴人設定系爭抵押權之前，系爭土地已遭第三人假扣押，由宋德雄給付該第三人10萬5千元，始塗銷上開假扣押登記。

五、爭點及本院判斷

（一）本件之爭點在於：被上訴人就上鼎環保企業社之出資，係以「技術出資」或「金錢出資」？如是以「金錢出資」，則上訴人對被上訴人有無代墊合夥出資之 100萬元債權存在？

（二）本院之判斷：１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年臺上字第170號判例意旨可資參照。

而抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

本件被上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，上訴人主張被上訴人係以金錢出資合夥成立上鼎環保企業社，且對為被上訴人有代墊出資款之債權存在等事實，為被上訴人所否認，則依前述說明，此部分之事實，自應由上訴人負舉證責任。

２①上訴人就被上訴人應以金錢出資之數額，於原審先稱：「上訴人已代為出資360萬元，因被上訴人與宋德雄各出資1/2，故上訴人已代被上訴人出資180萬元，另45萬元是被上訴人侵占合夥財產之債務」等語（見原審卷第17、23頁）；

復改稱：「（被上訴人）出資是140萬元，加計系爭解散合夥契約書所載之45萬元，才是180萬元。」

等語（見原審卷第51頁）；

於本院則稱：「本件抵押權所擔保的就是被上訴人對我們合夥契約的出資義務，..在設定抵押權時至少已經有163萬5000元..」等語（見本院卷第176頁），就被上訴人金錢出資之金額前後供述不一，其上開主張是否可採，已非無疑。

②證人宋德雄於本院證稱：「和被上訴人95年5月2日開始合夥，做廢棄車回收業，成立上鼎環保企業社」、「出資金額當時沒有講，被上訴人說大概兩、三百萬元，一人一半，盈虧也各一半，並說他有一塊土地可以讓我設定，並用他家的廠房去做廢車回收業，但後來他家的廠房不能用，因為我們兩人都沒有錢，信用也不佳，所以我才帶被上訴人去找上訴人，請上訴人借錢給我們兩人，做回收業的行業，出資多少錢，當時也沒有講。

後來實際由上訴人出資360萬元左右。」

、「其中一百六十幾萬交給被上訴人去買車及其他費用，另外的錢，我拿去付一些廠房的硬體設備，因為被上訴人的廠房不能用，所以再另外租一間廠房，譬如拆鐵皮屋、土地的填土、混凝土，共花了200萬元。

」、「96年就已經拆夥了，因為營業登記證下不來，不具備買賣廢棄車輛，要把農牧土地變更為一般特定事業用地，但還沒有申請到回收業登記證下來，我們兩人就拆夥了。」

、「我陸陸續續拿167萬元給被上訴人買車子、付油錢，帳是他自己記的，帳冊裡面剩餘45萬元，所以他要歸還，所以才寫那張協議書，167萬元是我用金融卡提領給他的」、「（拆夥時既然二人各出資二分之一，合夥財產為何沒有清算？）因為沒有完成，也沒有價值。」

、「合夥事業後來98年間賣320萬元，我拿走。」

等語（見本院卷第142至143頁）。

③上訴人由本院進行當事人訊問時陳稱：「宋德雄和被上訴人95年初成立時合夥，成立上鼎環保企業社，因為他們兩人沒有錢，要我先出資，我作負責人。

我沒有實際參與上鼎環保企業社的業務」、「宋德雄和被上訴人兩人一起來向我講說要合夥做報廢車回收業，被上訴人並拿一塊地來給我抵押作為保證，跟我合資。」

、「我不知道（出資）多少錢。」

、「（抵押是要擔保什麼？）如果賺錢的話，大家平分，如果虧錢的話，大家也要分攤，我和宋德雄是一邊，被上訴人是一邊，雙方合夥，我授權給宋德雄去處理這些事務。

被上訴人的土地，是擔保他的部分」、「我拿提款卡給宋德雄，宋德雄再去提款給徐上傑，不是全部的錢都拿給徐上傑，每次都是十幾萬或二十萬放在徐上傑那邊，讓他處理。」

、「總共出資三百六十幾萬元。」

、「何時拆夥忘記了。

…後來宋德雄就去跟被上訴人核算，如何核算我不清楚，宋德雄核算所投資的金額，且分擔損失，並繼續營業。」

、「（如何核算？核算後，合夥財產為多少錢？每人分攤盈餘為多少？）證人不知道，都是宋德雄和被上訴人兩人在處理。」

、「宋德雄跟被上訴人拆夥以後，我就沒有再出錢，是宋德雄獨資。」

、「合夥何時賣掉不知道，都是宋德雄在處理，是賣320萬元，我沒有拿到錢，宋德雄說繼續投資有花錢，他必須去還那些錢。」

等語（見本院卷第144至146頁）。

④宋德雄與上訴人二人固均證稱：被上訴人就上鼎環保企業社之出資為金錢出資，且由上訴人代墊出資，並設定系爭抵押權給上訴人作為擔保云云。

惟查：⑴宋德雄證述當時合夥資金之支出情形為：實際出資360萬元左右，其中160幾萬交給被上訴人去買車及其他費用，另外租廠房、付廠房的硬體設備等，共花了200萬元。

⑵宋德雄證述拆夥之結算情形為 ：被上訴人拿167萬元去買車子、付油錢，帳冊記載剩餘45萬元，要被上訴人歸還45萬元，其餘廠房、設備、車子等財產均歸宋德雄所有，此情形與不爭之事實（六）系爭解散合夥契約記載相符。

⑶宋德雄、上訴人二人證述：拆夥後，合夥事業由宋德雄繼續經營，後來於98年間賣320萬元，由宋德雄拿走等。

⑷綜合上情，足以認定被上訴人就上鼎環保企業社之出資並非金錢出資，因此拆夥時宋德雄才會認為所有之合夥財產均為其所有，上訴人所拿買車子剩餘之金錢皆應返還，且不用清算。

又宋德雄所證稱：「因為沒有完成，也沒有價值，所以沒有清算」等語，核與其與上訴人所證述：其後合夥事業賣320萬元且上訴人沒有再出資之情形不符，亦屬不實。

３上訴人另抗辯上鼎環保企業社所經營之事業並無須特別之技術，故被上訴人與宋德雄係約定以金錢出資云云，並提出宋德雄乙級廢棄物處理技術員合格證書為證（見原審卷第98頁）。

惟查：①依不爭事實㈢所示，被上訴人自83年至96年間開設宏興汽車修配廠，從事汽車修理業，足認被上訴人確具有拆解汽車零件回收之相關專業技術。

②由宋德雄持有之乙級廢棄物處理技術員合格證書內容以觀，宋德雄係於96年12月5日始取得上開乙級廢棄物處理技術員之資格，顯係於系爭合夥關係於96年10月間解散後始取得該資格，尚無從以之證明系爭合夥於95年間成立時，即無須倚重被上訴人對於汽車修復、零件拆解之相關技術。

③被上訴人主張其係以就汽車修理及零件買賣方面之專業為出資等情，核與證人許文進於原審證稱：「宋德雄說他要出資，被上訴人本來是作汽車（修理相關行業）者，所以要出技術，兩人要合作等語（見原審卷第35至36頁），證人李啟銘於原審證述：「被上訴人與宋德雄是我介紹認識的，後來他們要合夥作廢車回收，因為上訴人沒有錢，所以宋德雄出資金、被上訴人以其作汽車修理技術作為出資而成立合夥，合夥過程中資金均係宋德雄提供，但數額並不清楚」等語（見原審卷第88至90頁）相符，又參以上鼎環保企業社之經營項目為回收報廢汽車，係將回收之報廢車輛拆解，回收堪用零件而以之獲利，而被上訴人有汽車修復之相關技術，自對汽車應如何拆解、零件是否毀損及銷售二手汽車零件之管道等事項，自較原非從事汽車相關行業之宋德雄瞭解，而一般合夥事業會邀同熟知合夥事業之營業項目或具有相關技術、知識者擔任合夥人，事所常有，是被上訴人主張其以汽車相關之技術作為出資，亦與上述常情無悖，應堪信為真實，益徵上訴人前揭所辯，尚非可採。

④綜上，上訴人此部分之主張，即無可採。

４上訴人另提出資金往來表、收入支出明細、付款明細、廠商名單、進貨暨銷貨憑單及估價單等文件為證（見原審卷第57至62頁），惟查，縱認上開文件所載屬實，亦僅能證明上鼎環保企業社確有支出該等憑證或明細上所載之費用，尚無從以之認定被上訴人與宋德雄成立系爭合夥時有約定共同以金錢出資成立上鼎環保企業社之事實。

５證人黃群傑於原審審理中證稱：「被上訴人有同意將土地設定系爭抵押權予上訴人，有聽說要合股出資成立公司，但我沒有看到相關的契約文件，合夥的詳細約定及有無出資我並不瞭解」等語（見原審卷第34至35頁），上開證言僅能證明系爭抵押權登記是得被上訴人同意後所設定，尚無據以認定被上訴人與宋德雄成立系爭合夥時曾約定共同以金錢出資成立上鼎環保企業社之事實。

６證人湯月伸於本院證稱：「我和宋德雄是男女朋友關係，我在機油商行做業務員，而被上訴人是經營汽車維修保養廠，他都用我們公司的產品，是我們公司的客戶，我每個星期都會去拜訪他，並推銷商品、收款，因此才認識被上訴人，且因為去被上訴人的保養廠才認識宋德雄。」

、「95年6、7月份時，因被上訴人有拖欠我們公司的貨款，並要我回去跟老闆講說貨款會比較晚付，95年9月份被上訴人有跟我講他要跟宋德雄合夥做生意。

」、「被上訴人說他的信用不好，要請宋德雄的前妻即上訴人傅雅慧做負責人，把土地設定給宋德雄的前妻做擔保。」

、「被上訴人說投資報廢車的工廠，大概要四百萬元左右，他和宋德雄一人一半，大概一個人兩百萬元，因為被上訴人沒有錢，所以把土地給他設定。

被上訴人要把土地給上訴人設定，是為了讓上訴人先幫他出200萬元」、 「被上訴人說兩人各出資兩百萬元左右，因為我要向被上訴人收貨款，他沒有錢，才跟我講的，表明他以後會有錢。」

等語（見本院卷第116至118頁）。

惟查，湯月伸為宋德雄之女友，其證述是否可採，已非無疑。

又湯月伸之上開證述，與前述３中所述不符，應無可採。

再者縱認被上訴人確有向湯月伸陳述以金錢出資等，然其係在誇大自己之財務狀況，請求債權人暫緩催款之情形下所言，尚無從認其所言為真實可採。

綜上，證人湯月伸之證述，尚無從採為被上訴人同意以金錢出資之認定。

７被上訴人於96年 1月17日下午在內政部移民署之面談，固陳述：「有投資建廠設資源回收廠，投資金額約3至4百萬元」等語，此有內政部移民署面談記錄在卷可稽（見本院卷第157至158頁），惟從該面談之紀錄以觀，被上訴人乃誇言其投資金額為3至4百萬元，以取信移民署，與事實顯然不符，尚無從以被上訴人前述之面談，而遽為推論其於系爭合夥為金錢出資。

８綜上，上訴人既未能舉證證明被上訴人就上鼎環保企業社之出資係以「金錢出資」，則上訴人所主張系爭抵押權所擔保之「代墊金錢出資債權」，即無從認其存在。

９按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記 （ 最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。

又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

經查，系爭抵押權係屬一般抵押權，且上訴人對被上訴人並無系爭抵押權所擔保之代墊金錢出資債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因擔保債權不存在而不生效力，此項抵押權登記，妨害被上訴人之所有權，被上訴人自得本於民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。

六、綜上所述，被上訴人本於所有權人物上請求權之法律關係，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 李梅菊