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臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第134號
上 訴 人 李文良
訴訟代理人 蔡東泉 律師
被 上 訴人 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 顏慶章
被 上 訴人 鍾佳妏
上二人共同
訴訟代理人 賴玉山 律師
邱佩芬 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1099號）提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。
本件上訴人於本院追加依債務不履行之法律關係，請求被上訴人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）給付新臺幣（下同）700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，雖為被上訴人所不同意；
惟因該追加之訴與原訴之訴訟標的，原因事實均屬相同，先後所為請求之主張亦有共通性、關聯性，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求於同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合請求基礎事實同一之情事，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國83年以5,250,000元，購買坐落臺南縣仁德鄉○○路○段138巷3號之房屋（下稱系爭房地），嗣於94年以前揭房地向被上訴人元大銀行設定抵押權而辦理房屋貸款3,250,000元。
然97年間適逢景氣不佳，無法順利繳納房屋貸款，以致房屋遭被上訴人元大銀行聲請扣押，並於98年10月8日進行拍賣程序。
另被上訴人鍾佳妏係被上訴人元大銀行之員工，負責銀行內部之法務及催收等行政工作，其要求上訴人於98年9月21日先赴臺北分行填寫申請書，始能向公司報告並同時將拍賣程序暫停，且仍須將已逾期未繳納之房貸、利息及法院執行費用繳納完畢，始能停止法院於98年10月8日所定之拍賣程序。
上訴人擔心辛苦努力購買之房屋，因一時週轉困難遭法院執行拍賣，遂於98年9月23日依被上訴人鍾佳妏指示向親友借得108,000元，並於臺南府東分行繳納完成。
而被上訴人鍾佳妏於98年9月23日獲知上訴人將積欠款項108,000元繳納完成後，曾明確告知上訴人已將98年10月8日拍賣程序暫時停止，詎上訴人於98年10月8日下午，竟獲悉上訴人所有系爭房地業經以2,739,000元拍定。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條分別定有明文。
被上訴人鍾佳妏受僱於被上訴人元大銀行，因其執行工作未盡善良管理人之注意義務，致上訴人繳納積欠之本息後，房子仍遭法拍，被上訴人僅同意將上訴人先前所繳納之積欠款項108,000元退還，仍不願對上訴人之損失為賠償，爰依法請求被上訴人給付系爭房地經鑑價後，第一次之拍賣金額與拍定價額之差價581,000元，及上訴人另向他人承租位於臺南縣歸仁鄉○○村○○街199號之房屋，增加生活上之租金支出計119,000元總計為700,000元。
㈢上訴人另依民法第226條第1項之債務不履行中之給付不能之規定追加請求被上訴人元大銀行賠償700,000元，緣上訴人向被上訴人鍾佳妏為要約之意思表示，即繳納108,000元要求延緩執行，且被上訴人鍾佳妏亦知悉，嗣又於98年9月21日要上訴人簽署清償協議書，上訴人簽署後，接著98年9月23日繳款，繳款後被上訴人又將上訴人所繳之108,000元凍結，不讓上訴人領取，由被上訴人上述之意思表示，依一般人之經驗法則會認為被上訴人至少有默示承諾之意思表示，從而雙方基於默示之意思，應已成立延緩執行之契約，即上訴人與被上訴人元大銀行間，有債之關係存在，上訴人之房屋因可歸責於被上訴人之使用人（鍾佳妏）之過失，致被拍定，已構成債務不履行中之給付不能，上訴人受有損害，自得向被上訴人請求賠償。
㈣對於被上訴人抗辯之陳述：參照最高法院86年度台上字第3626號、84年度台上字第2263號裁判要旨，則被上訴人是否可免除侵權行為之責任，以被上訴人元大銀行之人員，就本事件之處理，是否已盡善良管理注意義務為斷。
經查：⒈依上訴人及其配偶張妧榮於原審審理之陳述可知：上訴人清楚告知被上訴人鍾佳妏繳交款項是要停止拍賣，並於匯款之後有告訴被上訴人鍾佳妏，已經匯款並請幫忙處理停止拍賣，被上訴人鍾佳妏說好馬上辦，且以上訴人夫妻因生活困難，致未能按期繳納房貸，今為免除系爭房地遭受法院拍賣，向朋友借款108,000元繳納利息、執行費，其最重要目的即欲停止拍賣，倘被上訴人鍾佳妏未答應可停止拍賣，上訴人夫妻何需再向朋友借款108,000元繳款呢？另被上訴人鍾佳妏於原審陳述，顯然與上訴人夫妻之證詞，有明顯出入，亦可判斷被上訴人鍾佳妏對上開重要問題之回答，顯係避重就輕。
被上訴人鍾佳妏雖否認曾答應上訴人夫妻繳款後，即暫緩法院拍賣，惟參考相關證據資料及綜合客觀事實判斷，由相關間接證據，亦可證明上訴人夫妻確有要求被上訴人鍾佳妏於伊等繳款後，即應暫緩法院拍賣，且被上訴人鍾佳妏亦有承諾，上訴人遂向朋友借款繳納欠款108,000元之事實。
⒉又被上訴人鍾佳妏從事銀行催收工作已1年5個月，且清楚知悉上訴人夫妻繳款之目的，在於暫緩法院拍賣，保存系爭房地，依被上訴人元大銀行內部作業只需5至7天，即可通知法院暫緩拍賣，惟被上訴人元大銀行自上訴人98年9月23日繳款至98年10月6日共計14天，卻未請求法院暫緩拍賣，參照最高法院69年度台上字第773號裁判要旨，顯有違反一般人通常合理之等待期間，故被上訴人鍾佳妏稱仍處於內部作業流程，自難謂與一般經驗法則相符，是被上訴人元大銀行、鍾佳妏之處理過程難謂無過失。
又被上訴人鍾佳妏與法務組之人員均屬被上訴人元大銀行之人員，以一般客戶立場而言，應可視為具有整體性，一般客戶只會要求可否於法院拍賣前，繳納一定金額後，即可暫緩拍賣，至被上訴人元大銀行內部作業為何，揆諸上開判決，一般人難以知悉，更遑論控制，是被上訴人鍾佳妏一再以內部作業流程推卸責任，實令人難以接受。
是以，當上訴人清楚表達繳款即暫停拍賣，且被上訴人鍾佳妏於收下繳款並凍結該款項，被上訴人自需負暫緩拍賣之責，否則，倘如依被上訴人鍾佳妏所言，一方面上訴人繳納執行費用及所欠利息共108,000元，一方面又讓法院繼續拍賣系爭房地，形同雙重得利。
⒊上訴人繳款時間係於98年9月23日，繳款後已清償被上訴人元大銀行墊付之執行費及所欠之利息，亦即上訴人已不再積欠被上訴人元大銀行上開費用，是99年10月8日拍賣求償之對價，其正當性容有疑義，此時應認被上訴人元大銀行自收受上訴人所繳納之108,000元後，其於法律上即負有義務為上訴人暫緩法拍之責。
另被上訴人元大銀行及其人員不能以公司內部作業流程為由，而使被上訴人元大銀行各單位間，得以互相推卸責任，倘可如此解釋，則客戶繳款暫緩執行之請求，豈不全繫於客戶之運氣。
又按當事人、法定代理人、訴訟代理人、證人或鑑定人得將其欲提出於法院之訴訟文書，以傳真或電子方式傳送至法院；
以傳真或電子傳送訴訟文書者，得於任何時間為之，民事訴訟文書傳真及電子傳送作業辦法第4條、第11條分別定有明文。
被上訴人元大銀行人員（包括被上訴人鍾佳妏及法務組之人員）如要暫緩執行，可先以書面傳真至執行處，再以電話與書記官聯絡即可暫停拍賣，惟被上訴人元大銀行未為通知，嗣上訴人配偶張妧榮於98年10月6日再以電話告知被上訴人鍾佳妏，其未通知法院，是被上訴人元大銀行之人員及被上訴人鍾佳妏顯然未盡善良管理人之注意義務，其應有一定之過失。
㈤原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，為此聲明：⒈原審判決關於駁回上訴人在第一審700,000元及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；
⒉上項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
另追加聲明：被上訴人元大銀行應給付上訴人700,000元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於94年3月29日邀同連帶保證人張妧榮與被上訴人元大銀行簽定房屋貸款約定書，借款共計3,250,000元，並提供上訴人所有前揭不動產，設定第1順位最高限額3,900,000元抵押權予被上訴人元大銀行。
上訴人於96年間即曾未依約清償，經被上訴人元大銀行向原審聲請以96年度司促字第39529號核發支付命令，嗣因上訴人與被上訴人元大銀行達成協議，被上訴人元大銀行始未聲請強制執行。
惟自97年10月20日起，上訴人復行違約，經被上訴人元大銀行催繳無效後，於98年6月4日向原審民事執行處聲請強制執行進行拍賣，於98年10月8日經第三人以總價2,739,000元拍定，分配結果，被上訴人元大銀行尚有本金541,158元未能受償（不包括程序費用l,000元）。
上訴人至98年10月19日止計尚積欠被上訴人元大銀行3,016,256元，而拍定後，被上訴人元大銀行受分配2,503,798元，經受償後，上訴人該部分債務已因此消滅，惟仍尚不足額541,158元，實難認上訴人受有損害。
再上訴人非僅積欠被上訴人元大銀行房貸款項，其他負債應尚有數百萬元之譜，是以其所稱每月僅有1.8至2.3萬元之收入而言，其經債務清理程序履行還款方案後，又如何能依本件被上訴人元大銀行前認同之清償條件即約每月1.9萬餘元之貸款本息？若無法履行，則上訴人所有之系爭房地終究難免遭強制執行拍賣，當亦無受損可言。
㈡依上訴人於台灣台南地方法院檢察署98年度偵字第17225號偵查時即明確供陳被上訴人鍾佳妏並未向其表示於繳付108,000元後即暫停拍賣程序，而此核與被上訴人鍾佳妏於偵查中之供述相符。
尤有進者，倘被上訴人鍾佳妏確實曾向上訴人表示已將98年10月8日之拍賣程序暫時停止，上訴人為免其不動產遭法院拍賣，並查證鍾佳妏所言之真實性，依常情自應向法院民事執行處確認，確認後倘發現結果非如此，斯時尚有停止執行之機會，惟上訴人並未查證，此實與常情迥不相合。
㈢被上訴人鍾佳妏因擔任被上訴人元大銀行個人金融業務部之經辦人員，而與上訴人聯絡協商債務清償事宜，且僅告知上訴人有關被上訴人元大銀行之處理流程。
況依被上訴人鍾佳妏擔任之職務，亦無權為准駁，任何上訴人希冀或承諾之清償條件，均須由被上訴人元大銀行負責主管核批，被上訴人鍾佳妏不可能擅予允諾，亦不可能應允上訴人匯入部分款項即同意暫緩執行程序，是上訴人主張被上訴人鍾佳妏允諾，且已將98年10月8日的拍賣程序暫時停止等情，絕非事實。
又依被上訴人鍾佳妏所稱如果客戶逾期3個月到6個月未繳款，公司就會請求拍賣客戶的不動產，而上訴人自97年10月即逾期未繳，依規定即視為全部到期，此際被上訴人元大銀行自得依法聲請法院強制執行。
再者貸款銀行對於借款戶聲請協商或暫緩執行時，貸款銀行並無義務一定必須同意，則銀行在為確保自身權益及服務客戶之需求下，要求先行清償逾期期間之利息及相關費用以確保借款戶有清償之誠意及能力，自為情理之常且不悖經驗法則。
被上訴人鍾佳妏經辦上訴人聲請案依銀行慣例要求上訴人先行繳交108,000元之所謂的誠意款項，始評估上訴人所提出協議方案是否可行，再進而就上訴人申請案是否符合另訂還款條件憑以批核進而停止拍賣，自無上訴人主張一方面要求繳納108,000元，一方面又拍賣不動產雙重得利之情。
另衡諸上訴人所有系爭房地於被上訴人元大銀行於98年6月4日聲請強制執行後，於98年9月17日進行第1次拍賣，上訴人迨至第1次拍賣無人應買流標後，始在98年9月21日填寫協議償還申請書予被上訴人元大銀行，被上訴人鍾佳妏身為銀行經辦人員，自須依公司規定程序處理，實無可能擅予同意停止拍賣，否則即為失職，而上訴人雖冀望能暫停拍賣，惟卻遲至第1次拍賣即98年9月17日流標後始提出具體申請，因時間緊迫，致未能停止本件之拍賣，其不應將系爭房地遭第三人拍定之結果歸咎被上訴人，而主張被上訴人不法侵害其權利。
㈣按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，故其價格應以加害人應為給付之時為準。
被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之價格為準。
系爭房地於強制執行程序中，曾經法院執行程序鑑價為3,310,000元（98年6月鑑定價格），且以上開金額訂定拍賣底價後，因無人應買，而進行第2次拍賣，方以2,739,000元拍定，是該不動產之現值為何自有其客觀之依憑，且前開拍定價格顯較接近上訴人起訴時之交易價格，則上訴人以其於83年之購買價格5,250,000元計算損失，尚非有據，此亦可見本件強制執行拍定對上訴人並無損失。
㈤上訴人係於94年3月底向被上訴人元大銀行借款，期間即曾二次違約未依期繳款，上訴人主張已繳納貸款長達15年且繳納有數百萬元之利息、本金云云，顯非確實。
再上訴人向被上訴人元大銀行借款，被上訴人元大銀行於核貸後即如數撥款予上訴人，上訴人本即應依兩造借款契約所約定依期繳還貸款，今上訴人因半年以上未繳納銀行貸款，被上訴人元大銀行即聲請法院強制執行而使得上訴人房屋遭拍賣，此為被上訴人元大銀行合法行使權利。
又被上訴人元大銀行因拍定受償之金額，已使上訴人該部分債務消滅，而拍賣後所因此減少之利息支出，亦約相當於上訴人主張須另行租屋之租金，上訴人竟謂其所繳納之本金、利息均白白繳納，且另行租屋而增加生活支出等語，顯非持平之論。
另因上訴人尚未簽立增補約據，協議並未生效，被上訴人元大銀行之法務人員自無後續遞狀停止執行之可能。
㈥依民法第188條第3項之規定，僱用人責任之性質係屬代負責任。
有關被上訴人鍾佳妏就上訴人逾期繳款協議清償案之處理經過及被上訴人元大銀行作業流程，業據被上訴人鍾佳妏到庭陳述明確，核與上訴人於偵查時陳稱：「伊與被上訴人是於98年9月16日開始協議還款，於同年月21日書寫協議償還申請書，嗣於同年月23日繳付108,000元後，曾詢問她是否能撤回房屋拍賣執行一案，她說不行，但可以申請暫緩執行，且必須總行核准才可以」等語相吻合。
被上訴人鍾佳妏身為被上訴人申請協議案之經辦，送件前既未向上訴人表示繳交誠意款項即停拍，且收受上訴人之協議償還申請書後亦即依銀行內部規定處理並無任何延宕，因上訴人尚未簽立增補約據是協議並未成立生效，且向法院聲請停止拍賣之程序亦非被上訴人鍾佳妏業務之範圍，則被上訴人鍾佳妏就本事件之處理業已善盡職責，要無任何故意或過失而侵害上訴人權利可言，揆諸上開說明，自無依民法第188條規定要求被上訴人元大銀行連帶負責之理。
㈦本件若認被上訴人應賠償上訴人之損害，被上訴人元大銀行亦主張以上訴人尚積欠之⒈房貸款項541,158元，及其中497,293元自98年10月20日起至言詞辯論終結日止，按年息百分之3.78計算之利息；
43,865元自98年10月20日起至言詞辯論終結日止，按年息百分之4.53計算之利息，暨按前開約定利率百分之20計付之違約金；
程序費用1,000元；
⒉信用卡款項181,499元及其中178,015元自96年10月10日起至言詞辯論終結日止，按年息百分之19.71計算之利息，暨按月計付1,200元之違約金、程序費用1,000元為抵銷，抵銷後，被上訴人亦不負給付之責等語置辯。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。
㈧於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於94年3月29日向被上訴人元大銀行借款3,250,000元，嗣未依約清償，經被上訴人元大銀行以原審法院96年度促字第39529號支付命令為執行名義，聲請原審法院以98年度司執字第39687號給付借款強制執行事件拍賣上訴人所有系爭房地，業於98年10月8日以2,739,000元拍定。
㈡被上訴人鍾佳妏為被上訴人元大銀行個人金融業務部經辦人員，並負責與上訴人協商清償事宜。
㈢上訴人於98年9月23日將現金108,000元存入其設於被上訴人元大銀行、帳號：0000000000000000號之帳戶內。
㈣上訴人房屋貸款部分尚積欠被上訴人元大銀行541,158元及其中497,293元整，自98年10月20日起至本件言詞辯論終結日止，按年息百分之3.78計算之利息，其餘43,865元自98年12月5日起至本件言詞辯論終結日止，按年息百分之4.53計算之利息，暨按前開約定利率百分之20計付違約金以及程序費用1,000元。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人所有系爭房地，經原審法院以98年度司執字第39687號給付借款強制執行事件，於98年10月8日以2,739,000元拍定，被上訴人有無過失？㈡上訴人是否因系爭房地為第三人拍定買受而受有損害？如有，其所受之損害為何？㈢上訴人追加請求被上訴人債務不履行損害賠償，是否有理由？
五、本院得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。
復按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、18年上字第1685號判例要旨參照）。
⒈上訴人於94年3月29日向被上訴人元大銀行借款3,250,000元，依兩造房屋貸款約定書第六條約定：立約人即上訴人如有債務不依約清償或攤還本金之情形，被上訴人元大銀行即得視上訴人之債務全部到期，而喪失期限利益，此有兩造間房屋貸款約定書1份附卷可稽（見原審卷第40頁）。
嗣上訴人因未依約清償，經被上訴人元大銀行以原審法院96年度促字第39529號支付命令為執行名義，聲請原審法院以98年度司執字第39687號給付借款強制執行事件拍賣上訴人所有系爭房地，為兩造所不爭執，並經原審法院調閱98年度司執字第39687號給付借款強制執行事件案卷核閱無訛，顯見上訴人於被上訴人元大銀行96年間聲請發支付命令起迄於系爭房地遭拍定之98年間，均未能如期清償上開債務，另上訴人曾於97年8月4日依消費者債務清理條例向原審法院聲請更生，自承共積欠債務5,328,074元，此部分並經原審法院調閱97年度消債更字第879號案卷核閱屬實，綜上，上訴人之還款能力確有不足，則被上訴人元大銀行為確保債權獲償，於上訴人未依約清償借款時，依法強制執行上訴人之財產於法並無不合，且執行法院就系爭房地訂定拍賣之價格，業經不動產估價師鑑定，此有研揚不動產估價師事務所98年7月1日研南字第9806030號函附於上開執行卷可稽，是被上訴人元大銀行以強制執行方式實現其債權，依法行使其正當權利，乃屬合法權利行使之範疇，並無不法。
嗣於98年10月8日系爭房地以2,739,000元拍定而分配價金以實現債權，其行為均難認有何故意或過失之可言。
⒉另上訴人主張被上訴人鍾佳妏向其承諾於繳納108,000元後，即可停止強制執行程序，乃被上訴人鍾佳妏收受上訴人所繳納之108,000元後，未向法院聲請停止拍賣，則被上訴人元大銀行之人員即被上訴人鍾佳妏，就本事件之處理，未盡善良管理注意義務而有過失云云。
惟此為被上訴人所否認，自應由上訴人就該主張之事實負舉證之責任。
經查：依被上訴人鍾佳妏於原審審理時陳稱：「108,000元是公司規定如果上訴人要再申請協議償還，必須先清償強制執行的訴訟費用和上訴人之前沒有繳的利息，公司稱這是誠意款項，依規定繳完之後我才可以將上訴人的協議償還申請書送件…」；
於台灣台南地方法院檢察署98年度偵字第17225號於偵查中亦供述：「伊僅說明銀行處理流程，必須按期繳交本息，才能向銀行申請暫緩執行，但必須總行核准才可以，是於李文良繳款後，伊就幫他提出逾期授信申請書」等語；
核與上訴人於同案偵查時陳稱：伊與被上訴人是於98年9月16日開始協議還款，於同年月21日書寫協議償還申請書，嗣於同年月23日繳付108,000元後，曾詢問她是否能撤回房屋拍賣執行一案，她說不行，但可以申請暫緩執行，且必須總行核准才可以」等語互核相符，即上訴人偵查中已自承被上訴人鍾佳妏並未向其表示於繳付108,000元後即暫停拍賣程序等情。
佐以，上訴人於同案偵查時亦自承：係98年9月23日將現金108,000元存入被上訴人元大銀行之帳戶內後，才詢問被上訴人鍾佳妏是否可暫停系爭房地之強制執行；
被上訴人鍾佳妏有說要向總行申請暫緩執行核准等語，衡以被上訴人鍾佳妏擔任之職務，係為被上訴人元大銀行個人金融業務部之經辦人員，而與上訴人聯絡協商債務清償事宜，衡情其職務範圍應僅有告知上訴人有關被上訴人元大銀行之處理流程，而無權為准駁與否之決定，關於上訴人希冀或承諾之清償條件，均須經一定流程由被上訴人元大銀行負責主管批核准許，被上訴人鍾佳妏不可能擅予允諾，亦不可能應允上訴人匯入部分款項即同意暫緩執行程序至明。
綜上，足徵上訴人於本件主張被上訴人鍾佳妏告知將積欠之房貸、利息及法院執行費用繳納完畢，即能停止法院於98年10月8日所定之拍賣程序云云，尚有未合。
⒊再者，貸款銀行對於借款戶聲請協商或暫緩執行時，貸款銀行並無義務一定必須同意，則銀行在為確保自身權益及服務客戶之需求下，要求先行清償逾期期間之利息及相關費用以確保借款戶有清償之誠意及能力，自屬常情且與經驗法則無違，又經本院函詢被上訴人元大銀行檢送該行關於處理停止執行之作業流程，亦有該行100年10月14日元銀字第1000006086號函暨檢附之催收作業處理手冊第二編第3章不良授信案件之審議規定及逾期授信申請書在卷可參（見本院卷第130至132頁），從而被上訴人鍾佳妏經辦上訴人聲請案依銀行前揭作業規定要求上訴人先行繳交108,000元之所謂的誠意款項並簽署協議償還聲請書後，始送件總行評估上訴人所提出協議方案是否可行，再就上訴人申請案是否符合另訂還款條件予以批核後，再進而停止拍賣，亦與前揭規定無違，又上訴人與被上訴人元大銀行間就上開上訴人存入108,000元之目的係為清償上訴人所積欠系爭借款之利息及因強制執行所生之訴訟費用乙情並不爭執，從而上訴人既依兩造房屋貸款約定書約定即消費借貸法律關係負有清償利息之義務，並依法負擔強制執行費用，且上訴人僅係清償利息部分，就本金部分之分期清償仍未履行，即難認被上訴人元大銀行依債之關係受有上開款項之清償有何得利，自無上訴人主張一方面要求繳納108,000元，一方面又拍賣不動產雙重得利之情。
⒋另關於被上訴人鍾佳妏就上訴人繳交108,000元款項後之處理經過，亦據被上訴人鍾佳妏於原審到庭陳稱：「誠意款項從98年9月23日繳交到主管批核回到我手上是98年10月6日雖然有13天，但是因為非工作日週休二日要扣除」、「最後聯繫的結果是我以電話向上訴人說明總行批示協議的條件，協議條件如果債務人可以負擔此方案，要請上訴人簽訂增補約據，簽完之後才會依據批覆書上的批覆條件讓上訴人還款，整個協議才算完成。」
、「這次協議申請總行有通過，但是因為上訴人沒有簽增補約據，所以沒有生效」、「簽了增補約據之後我還要跟法務組陳報是由法務組過停拍的遞狀工作」等語，另衡諸上訴人所有系爭房地於被上訴人元大銀行於98年6月4日聲請強制執行後，於98年9月17日進行第1次拍賣，上訴人迨至第1次拍賣無人應買流標後，始在98年9月21日填寫協議償還申請書予被上訴人元大銀行，被上訴人鍾佳妏身為銀行經辦人員，自須依公司規定程序處理，而上訴人雖冀望能暫停拍賣，惟卻遲至10月8日前未能簽定增補契約書，致未能停止本件之拍賣，從而上訴人主張係被上訴人之過失云云，尚屬無據。
㈡上訴人另主張依民法第226條第1項之債務不履行中之給付不能之規定追加請求被上訴人元大銀行賠償700,000元一節，然如前述，上訴人主張被上訴人鍾佳妏向其承諾於繳納108,000元後，即可停止被上訴人元大銀行就系爭房地所為之強制執行程序乙節，然此為被上訴人所否認，上訴人就此亦未舉證以實其說，已難認其主張為真實。
再者，被上訴人鍾佳妏僅係為被上訴人元大銀行個人金融業務部之經辦人員，其職務範圍僅有告知上訴人有關被上訴人元大銀行之處理流程，而無權為准駁與否之決定，自亦無從代表被上訴人元大銀行為任何意思表示至明，佐以上訴人於原審法院審理時陳稱：「（尚有何債務？）除了本件的房貸以外還有其他卡債債務確定…所以之前各家銀行向我催繳卡債，我和銀行交涉很頻繁。」
、「（銀行派出來和你交涉債務的人都是主管嗎？）都是基層行員，銀行打電話來我也不知道他的職位」、「（既然有積欠許多銀行債務及款項，交涉過程中你提出的清償方案對口單位都會直接說同意不同意，還是會請示主管？）每家銀行都這樣，都會先說繳多少錢，最後的清償方案再來談。」
等語，足見上訴人既積欠多家銀行債務，對於與銀行行員交涉還款事宜並不陌生，衡情亦清楚催收之行員僅係受僱於銀行，對債務之清償細節並無准否之權限，即被上訴人鍾佳妏受僱於被上訴人元大銀行，於被上訴人元大銀行授權之業務範圍內執行職務，而無從代表公司為任何意思表示，從而上訴人認其有向被上訴人鍾佳妏為要約之意思表示，即繳納108,000元要延緩執行，且被上訴人鍾佳妏亦知悉，嗣又於98年9月21日要上訴人簽署清償協議書，上訴人簽署後於98年9月23日繳款，被上訴人又將上訴人所繳之108,000元凍結，不讓上訴人領取等情，主張由被上訴人上述之意思表示，依一般人之經驗法則會認為被上訴人至少有默示承諾之意思表示，從而雙方基於默示之意思，應已成立延緩執行之契約，與被上訴人元大銀行間，有債之關係存在云云，並無足採，從而上訴人主張系爭房地因可歸責於被上訴人之使用人（鍾佳妏）之過失，致被拍定，已構成債務不履行中之給付不能，上訴人受有損害，自得向被上訴人請求債務不履行損害賠償云云，亦屬無據。
㈢是本件上訴人主張分別依侵權行為或債務不履行之規定請求損害賠償，均為不足採，被上訴人抗辯並無侵權行為及債務不履行之情事，尚屬可信。
六、綜上，上訴人本於侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶給付拍賣系爭房地之損害581,000元及因系爭房地遭拍賣須另承租房屋居住之租金119,000元共為700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為無理由，另追加請求被上訴人元大銀行應依債務不履行法律關係，給付700,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，亦為無理由，均應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後核與原審法院心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 易慧玲
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