臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,100,上易,216,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 100年度上易字第216號
上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 鄭南生
林鈺陽
被上訴人 葉益源
訴訟代理人 曾子嘉 律師
複代理人 陳豐裕 律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第390號），提起上訴，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人即臺灣臺南地方法院（下稱原法院）98年度執字第19210號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行債務人吳俊儀於民國（下同）95年12月20日以其所有坐落台南市○○區○○段571地號及同段571-1地號土地全部（下稱系爭土地），分別各設定第二順位普通抵押權新臺幣（下同）一百八十萬元予被上訴人，上開系爭土地經原法院以98年度執字第19210號執行案件拍賣，於99年12月19日所製作之系爭分配表誤將原第二順位抵押權人即被上訴人予以剔除，並經被上訴人合法提出異議；

上訴人雖主張被上訴人抵押權所擔保債權不存在，故抵押權失所附麗云云；

惟被上訴人之抵押權應優先於上訴人之普通債權優先受分配，爰本於分配表異議之訴所衍生之請求權法律關係，提起本件訴訟，求為判命：上訴人所分配之351,603元債權額應減為0元，並將所減之金額改分配予被上訴人之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，故被上訴人答辯聲明，求為判決駁回上訴。

貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、原判決認定被上訴人主張訴外人王錦玉與吳俊儀因共同經營事業，生意上需要資金，吳俊儀遂以王錦玉之名義簽發票據等法律行為，與經驗法則及社會交易習慣並不相違背。

然原審審理期間，王錦玉並未到庭作證，僅依吳俊儀之片面證詞認定由被上訴人交付與王錦玉八十萬元與二十三萬元附屬抵押權設定之債權，實難認同。

二、系爭土地價值與抵押權設定金額差異頗大，且上訴人主張若吳俊儀真有借款，於前債未清且未按期給付利息下，為何被上訴人仍持續借款？被上訴人據此主張消費借貸關係，顯悖離一般借貸常理與實務；

吳俊儀已無資力償還欠款，被上訴人還在95年間持續借款與吳俊儀，實有違常理。

故上訴人以「僅能證明交付金錢，尚不能證明該金錢交付即為借款，亦可能是清償或贈與」，非無理由。

三、再者，被上訴人主張其與吳俊儀陳述借款期間有陸續清償借款，因時間久遠還款資料現已無留存。

惟若借款屬實，其借款金額龐大，被上訴人自應就其設定抵押權背後所擔保之金錢債權資金明細資料保留，而非隨意棄置。

四、另吳俊儀還款時僅有王錦玉在場，王錦玉為利害關係人，且原審審理期間，並未傳喚王錦玉到庭作證。

再者，現金交付時並未簽訂任何還款字據，實難證明渠等間是否真有借貸關係或有清償借款之情形。

被上訴人與吳俊儀就系爭土地所設立之抵押權既無法證明其所擔保之債權存在，該抵押權之設定亦失所附麗。

五、依上，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

參、兩造不爭執之事實：

一、訴外人吳俊儀於95年12月20日以其所有之系爭土地全部，分別各設定第2順位普通抵押權180萬元予被上訴人。

二、系爭土地經原法院以98年度執字第19210號強制執行事件拍賣，於99年12月19日作成分配表，定於100年1月31日實行分配，被上訴人不同意該分配表，於同年1月7日具狀對該分配表聲明異議，上訴人於同年1月25日具狀為反對陳述，被上訴人遂於同年2月24日向原法院對上訴人提起本件分配表異議之訴。

肆、兩造爭執事項：

一、被上訴人與訴外人吳俊儀間，是否確有借貸之法律關係？

二、若有，則渠等間之借貸金額總計為若干？

三、被上訴人主張就上訴人普通債權之分配額應改配上訴人，依法是否有據？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

（最高法院17年上字第917號判例參照）。

又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文。

是消費借貸契約屬要物契約，因當事人意思表示合致及借用物之交付而生效力，本件被上訴人主張系爭抵押權所擔保者為與訴外人吳俊儀因借貸法律關係所生之150萬元債權，而為上訴人所否認，自應由貸與人即被上訴人就契約雙方有消費借貸之合意及交付金錢之事實負舉證之責。

二、查被上訴人主張其於93年3月31日自其所申設之誠泰銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）彌陀分行帳戶（帳號000000000000號）內匯款23萬元予訴外人吳俊儀妻子王錦玉在臺南市第六信用合作社大興分行所申設之帳戶（附表編號1，見原審卷㈡第22頁）；

又於95年6月27日匯款19萬元至訴外人吳俊儀在復華商業銀行府城分行所申設之帳戶（附表編號5，見原審卷㈡第32至35頁）；

另被上訴人由訴外人葉洵之（即被上訴人之女）在誠泰銀行申設之帳戶（帳號000000000000號）於93年8月20日領出80萬元後，再以被上訴人名義匯予吳俊儀妻子王錦玉在誠泰銀行海東分行所申設之帳戶（附表編號2，原審卷㈡第26至29頁）等情，有被上訴人提出之上開帳戶存摺2本及匯款申請書影本3張附卷可證（見原審卷㈡第22至35頁）。

而證人即訴外人吳俊儀於原審已到庭具結證稱：93年間開始借錢，因當時在作衛生冰所以需要資金，當時被上訴人在作封口機所以有錢可以借我，伊與其妻之帳戶互相通用，二人均有在六信開戶，六信大興分行是其太太的帳戶，民生分行是伊的帳戶，因大興分行離家比較近，所以編號1的錢才匯至太太帳戶內；

編號2之借款係因當時伊資金較緊、票不夠用，其妻於海東開戶可拿到支票，伊做生意有時會以其妻名義開票，故請被上訴人將款項直接匯至其妻帳戶內以清償票款，上開2筆借款之利息為每月一分利；

陸續借還數次後，因越借越多對朋友不好意思，當時結算未還款金額為150萬元，當時我們就請國安街的代書幫我們辦理抵押，設定抵押給被上訴人，代書說除了設定抵押之外，還需要簽立本票給被上訴人等語無訛在卷（見原審卷㈡第83至84頁），並有本票影本一紙在卷可憑（見原審卷㈡第36頁）。

據此，依證人吳俊儀之證詞，其對於借款之目的、方式、擔保、利息等細節確已說明甚詳，且證詞尚屬合理。

顯然證人吳俊儀與被上訴人間確實因為生意週轉緣故有消費借貸之合意，且被上訴人並為此為匯款行為，將上揭款項交付予吳俊儀作為生意上使用甚明。

三、上訴人雖辯稱附表編號1、2係匯款予王錦玉，若有借貸關係應是存在於吳俊儀與王錦玉間，無法以此證明吳俊儀與被上訴人間有消費借貸關係；

附表編號2之匯款可由訴外人葉洵之帳戶匯款即可，由訴外人葉洵之領出再透過被上訴人匯款顯不合理，附表編號5部分被上訴人所提出之匯款申請單僅可證明有金錢交付，並不能證明為借款之法律關係等語，惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：㈠按夫妻共同經營事業，因生意上需求而以配偶之名義為簽發票據等法律行為，究之尚與一般經驗法則及社會上商業交易習慣並不相違背。

而訴外人吳俊儀與王錦玉於94年4月11日曾共同簽發本票予訴外人台新銀行，有原審依職權調取之系爭執行事件卷宗內附之上開本票在卷可佐（原審98年度執字第26343號執行卷可查），益徵訴外人吳俊儀確實曾使用王錦玉名義以籌措資金之行為。

㈡附表編號2部分，由葉洵之上開帳戶領出80萬元與被上訴人匯款予王錦玉之日期皆為93年8月20日，有上開帳戶及匯款申請單影本在卷可稽（見原審卷㈡第26、29頁），經核該匯款名義人為被上訴人，亦可證明被上訴人與吳俊儀間確實有借款之交付。

㈢證人吳俊儀就其與被上訴人間之消費借貸契約細節始末交代甚詳，已如前述，且系爭抵押權設定日期為95年12月20日，有系爭土地第一類登記謄本在卷可稽（見原審卷㈡第38、40頁），而上訴人安泰銀行已陳稱其參與分配之債權係吳俊儀向其申請信用借款，於96年5月開始違約等語（見原審卷㈡第89至90頁）。

足見上開逾期還款之時點皆在系爭不動產抵押權設定之後，可證吳俊儀並非於債信不良時為虛偽設定系爭抵押權以求脫免債務，應堪信為真實。

故被上訴人既已證明附表編號1、2、5之借款債權存在，而上訴人迄仍無法提出其他確切之證據足資證明被上訴人與吳俊儀間無前揭借貸關係存在之情形；

自尚難僅憑上訴人片面之言，即遽認系爭抵押權因擔保之債權不存在而不生擔保之效果。

四、至被上訴人主張附表編號3、4係其於95年5月15日由訴外人葉洵之帳戶內提領40萬元，及由訴外人葉潛之帳戶內提領35萬元交予吳俊儀，然為上訴人所堅決否認；

揆諸前開舉證責任之說明，自應由被上訴人就有利於己之事實負舉證責任。

惟被上訴人僅提出取款憑條影本2紙（見原審卷㈡第30、31頁）及證人吳俊儀為證，而經本院核閱上揭取款憑條所載以察，上開取款憑條僅能證明訴外人葉洵之與葉潛之帳戶內被提領上開金額而已，惟無法證明該款項之用途及是否由被上訴人交付予吳俊儀；

況被上訴人已陳稱「40萬元部分我只有提領，至於如何交付給吳俊儀因為時間太久我已經忘記了。

」等語（原審卷㈡第76頁背面），而證人吳俊儀亦於原審證稱：已經不太記得、忘記了等語（原審卷㈡第83背面）；

此外，被上訴人就此復未能舉證以實其說，自難以上開證據認定被上訴人有將附表編號3、4之款項借予訴外人吳俊儀。

五、另上訴人雖又主張訴外人王錦玉與訴外人吳俊儀因共同經營事業，生意上需要資金，吳俊儀遂以王錦玉之名義簽發票據等法律行為與經驗法則及社會交易習慣並不相違背，然原審審理期間，王錦玉並未到庭作證云云；

惟上訴人雖曾聲請通知證人王錦玉到庭作證，但於100年11月17日本院行準備程序時，上訴人已聲明放棄再傳喚王錦玉（見本院卷第36頁背面），本院亦認本件事證已明確，無庸再傳喚王錦玉之必要，併此敘明。

六、綜上所述，附表編號1、2、5部分之債權，被上訴人已舉證證明其與訴外人吳俊儀間之借貸關係存在；

而附表編號3、4部分，被上訴人並無法舉證證明，故被上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權僅能舉證證明之金額為122萬元（計算式：230,000+800,000+190,000＝1,220,000），其於系爭執行事件中屬優先於上訴人之普通債權而應先受分配。

從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段提起本件訴訟，請求判決原法院98年度執字第19120號強制執行事件，於99年12月19日所製作，定於100年1月31日實行分配之系爭分配表，所載次序14之安泰銀行普通債權351,603元應減為0元，並將所減之金額改分配予被上訴人，為有理由，應予准許。

原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合（本件上訴人之法定代理人已於起訴前即99年6月28日變更為齊百邁，依法自無承受訴訟之問題，惟原審判決誤載為丁予康，應予裁定更正）。

上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。

陸、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏
法 官 顏基典
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 劉岳文
附表
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│編號      │日期        │存入戶名  │金額          │
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│1         │93年3月31日 │王錦玉    │23萬元        │
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│2         │93年8月20日 │王錦玉    │80萬元        │
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│3         │95年5月15日 │吳俊儀    │40萬元        │
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│4         │95年5月15日 │吳俊儀    │35萬元        │
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│5         │95年6月27日 │吳俊儀    │19萬元        │
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