臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,100,抗,204,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度抗字第204號
抗 告 人 金坤鋼鐵企業有限公司
法定代理人 楊登福
相 對 人 詠慶鋼鐵有限公司
法定代理人 謝慶坤
上列抗告人因與相對人詠慶鋼鐵有限公司間聲請停止強制執行事件，對於中華民國100年9月19日臺灣嘉義地方法院100年度聲字第227號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

相對人在原法院之聲請駁回。

聲請及抗告程序費用由相對人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠本件強制執行案件之執行名義係為最高法院100年7月25日100年度台上字第1127號確定裁定及本院99年度上字第12號民事判決，且在該案的審理過程中相對人已經提出抵銷抗辯，而為法院所不採，最高法院之駁回意旨更具體指出「上訴人法定代理人謝慶坤並自承『被上訴人(法定代理人楊登福)說我每月向被上訴人購買一千公噸以上的鋼筋，以後他會慢慢把沒有交付三合居公司的鋼筋(三二九.七四公噸)還給我，所以才會繼續向被上訴人購買鋼筋』、「從九十六年三月開始，足足買六個月的鋼筋』，被上訴人陳稱:伊『要在上訴人有依約履行購買一千公噸鋼筋之情形下慢慢地將應交給上訴人之鋼筋數量交給上訴人』、『沒有約定具體的期限』等語，要係涉及新協議成立後債之標的及債務履行期之範疇。

原審因認上訴人迄未給付訟爭貨款，所為之抵銷抗辯尚無足採，而為其敗訴之判決，難謂有何違背法令」，是以，本件抗告人聲請強制執行之執行名義之最高法院裁定內容已經具體說明相對人之抵銷主張不可採，並確認抗告人之給付貨款之主張為有理由。

㈡又系爭之貨款新台幣（下同）5,139,240元，即為相對人於96年8月2日及96年8月10日與抗告人所簽訂兩份竹節鋼筋買賣契約總共約260餘公噸之鋼筋，應給付抗告人513萬9,240元之鋼筋貨款。

而上開兩批鋼筋買賣及出貨，正是兩造基於「新協議」內容所為之履行(此即相對人法定代理人所稱其自96年3月足足買了6個月，即買到96年8月間發生本件買賣拒不付貨款為止)，現前案確定判決業已確認相對人有債務不履行之事實，應給付抗告人貨款5,139,240元，而相對人仍拒不給付，其債務不履行之狀態仍在持續中，相對人未給付貨款，抗告人當得主張同時履行抗辯而不出貨，即本件相對人既未給付貨款，抗告人當得拒絕自己之給付，並無相對人所稱給付遲延之事，是相對人主張解除契約云云，為無理由，更遑論主張不當得利以為抵銷。

是以，其請求停止執行顯無理由，參酌最高法院98年度台抗字第375號裁定意旨，相對人提出本件停止強制執行，顯屬無理由。

再者，抗告人依確定判決得對相對人請求給付貨款之金額為5,139,240元，而相對人主張不當得利並主張抵銷之金額亦僅為4,121,750元，二者相差達一百餘萬元，相對人何以能停止全部之強制執行，是以，本件相對人提出以抵銷主張作為停止執行聲請，實無理由，當應予以駁回停止執行之聲請，否則，豈不讓相對人一再以訴訟程序拖延強制執行程序，使抗告人已經確定之債權無法執行，造成抗告人之損失。

為此請求廢棄原裁定。

二、按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形，或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條固定有明文。

惟所謂必要情形，係指不停止執行將發生不能或難以回復之損害。

有無必要之情形，由法院依職權決定之，法院於決定時，應斟酌第三人異議之訴、再審之訴等是否顯無理由，將來勝訴後是否發生不能或難以回復之損害等，以決定是否應裁定停止執行（最高法院69年度台抗字第577號裁判意旨參照）。

次按債務人異議之訴，依強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」，即消滅或妨害債權人請求事由發生之期限亦限於「執行名義成立後」或「前訴訟言詞辯論終結後者」，始足當之。

三、經查，本件抗告人持最高法院100年度台上字第1127號確定裁定及本院99年度上字第12號判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向原法院聲請強制執行（原法院100年度司執字第26674號，下稱系爭強制執行事件），請求相對人應給付5,139,240元本息，尚未終結；

相對人則以伊對抗告人有不當得利債權共計4,121,750元，且業於100年9月16日向原審法院提起債務人異議之訴，同時依強制執行法第18條第2項規定，聲請准以供擔保為條件、停止本件強制執行程序等情，業經原審調閱前揭執行事件卷閱明無誤，並為兩造所不爭，此部分堪予認定。

四、抗告意旨否認本件有停止執行之必要性，並以上開情詞置辯，經查：㈠本件抗告人以伊與相對人於96年8月2日及96年8月10日簽訂兩份竹節鋼筋買賣契約，因相對人未給付抗告人貨款，基於買賣契約之規定，起訴請求相對人給付貨款共計5,139,240元，經最高法院100年度台上字第1127號裁定及本院99年度上字第12號判決相對人應給付貨款5,139,240元確定在案，並以前揭判決及裁定為執行名義聲請系爭強制執行，又於前揭最高法院裁定理由欄中業已敘明「又系爭協議是否因上訴人（即本件相對人）違反協議而經終止、被上訴人（即本件抗告人）有無給付遲延，及上訴人得否就所受損失主張抵銷，經事實審列為兩造之爭點，而兩造終止系爭協議另立新協議，被上訴人不負給付遲延之賠償責任，為原審認定之事實；

…要係涉及新協議成立後債之標的及債務履行期之範疇。

原審因認上訴人迄未給付訟爭貨款，所為抵銷抗辯尚無足採，而為其敗訴之判決，難謂有何違背法令。

上訴人提起第三審上訴，指陳被上訴人於系爭協議未交付鋼材累計三十二萬九千七百四十公斤云云，無非仍就原審採證認事之職權行使為指摘，自非合法，附此敘明。」

等語，又前揭本院判決理由欄三、兩造不爭執事項㈡中亦載明「兩造於94年8月5日簽訂系爭協議」，亦即就「兩造於94年8月5日簽訂系爭協議」、「兩造終止系爭協議另立新協議」、「被上訴人（即本件抗告人）不負給付遲延之賠償責任」、「上訴人（即本件相對人）迄未給付訟爭貨款，所為抵銷抗辯尚無足採」等節，均業經前揭判決所認定在案。

㈡本件相對人提起債務人異議之訴，主張：「兩造曾於94年8月5日簽訂協議書，而被告（即本件抗告人）迄今未履行數量計有329,740公斤，已催告被告限期給付原告（即本件相對人）上開鋼筋，然均未獲被告任何回覆，則被告顯已陷於給付遲延，原告復催告限期給付，並為期限內未履行即解除兩造間協商之意思表示，亦均未獲被告置理，兩造間協商已因被告未於期限內履約而解除。

兩造間之協議終止後被告未履行數量計329,740公斤，被告受領原告全部原先預為給付之全數貨款，即無法律上之原因，故被告應依民法第179條規定，就未履行數量329,740公斤鋼筋之貨款共計4,121,750元（即329,740公斤x12.5元=4,121,750元）返還予原告，原告以上開債權就被告所執之債權主張抵銷，並以本起訴狀繕本之送達作為抵銷意思表示之通知，則被告所執之執行名義，超過抵銷債權的範圍不得強制執行，而提起債務人異議之訴，並據為聲明停止強制執行」云云，經核上開相對人提起債務人異議之訴，業經原審法院以100年度訴字第468號判決認「依系爭新協議，原告（即本件相對人）應負不完全給付之債務不履行責任，被告（即本件抗告人）自得主張同時履行抗辯拒絕給付329.74公噸鋼筋，是被告並不負遲延給付之責任，原告以被告給付遲延為由，依民法第254條規定解除系爭新協議，於法未合，即難認本件有前揭強制執行法第14條第1項所稱『執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生』，是原告依強制執行法第14條第1項之規定，訴請撤銷本院100年度司執字第26674號強制執行程序，為無理由，應予駁回。」

（見判決書第14頁五、所示），有判決書在卷可參，足徵本件相對人所提起之債務人異議之訴，與強制執行法第14條債務人異議之訴之要件不符，自無依同法第18條予以停止執行之必要，相對人就此部分提起債務人異議之訴，並無理由，而無勝訴之望，自無停止執行之必要甚明；

再者抗告人執上開勝訴之確定判決為執行名義而聲請強制執行，為確保勝訴判決之效力及保障當事人之訴訟權益，本即著重在其時效性及實效性，倘予任意停止執行，則有致抗告人之權利無法迅速實現之虞，並遭受損害之可能。

㈢綜上，原裁定准許相對人之聲請，尚有未當。

抗告意旨指摘原裁定未當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，駁回相對人之聲請。

五、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 易慧玲
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。