臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,102,上,123,20150508,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第123號
上 訴 人 興安營造股份有限公司
法定代理人 李蔚誠
訴訟代理人 陳建欽 律師
複代理人 康文彬 律師
訴訟代理人 林佑襄
被上訴人 姜依伶即漢勝企業工程行
訴訟代理人 嚴庚辰 律師
複代理人 江立偉 律師
訴訟代理人 林湘陵 律師
上列當事人間請求債務不履行事件，上訴人對於中華民國102年5月9日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度訴字第5號）提起上訴，本院於104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰捌拾玖萬貳仟伍佰伍拾伍元，及自民國一百零一年一月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。

本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣叁佰玖拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。

本件上訴人因不服原審判決，提起上訴，上訴聲明第二項原請求：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5,499,922元及法定遲延利息，嗣減縮為4,793,502元及法定遲延利息，並補充依兩造合約第22條為請求依據，經核上訴人本於兩造工程合約所為請求，契約條款係補充其法律上之陳述，並減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，均應准許，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：兩造於民國98年8月20日簽訂「國道2號拓寬工程第H61標工程」中「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」（下稱系爭工程）之承攬合約書（下稱系爭契約），由被上訴人以14,128,390元（未稅）承攬，而上訴人與業主交通部高速公路總局簽定之H61標工程契約，原約定完工期限為913個日曆天，經上訴人申請展延為1067個日曆天，竣工期限為101年5月2日。

依系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即被上訴人）應於雙方合約簽訂日後，經工地負責人通知日起3日內，如期開工。」

上訴人於99年8月23日通知被上訴人應於99年9月5日前，將系爭工程金屬護欄1000公尺所需材料完成材料進場，以進行取樣、送驗程序，並於99年10月初前進場施作，竟遭被上訴人於99年8月24日函覆稱：「拒絕進場施工」，上訴人再於99年8月31日催告被上訴人於99年9月5日完成備料、進場及取樣送驗之事宜，惟被上訴人無故仍未履行，自屬違約，應對上訴人負給付遲延賠償責任。

上訴人因被上訴人給付遲延，於100年4月8日發函予被上訴人，以系爭契約第22條第2項第2款約定解除契約（函文誤載第23條第2項第2款），並於同月12日送達被上訴人住所，已生解除契約效力。

上訴人解除契約後，於99年9月間（於原審誤載為100年4月）與訴外人駿昊實業有限公司（下稱駿昊公司）重新簽訂契約，由駿昊公司承攬被上訴人原應施作之工程，惟因材料成本上漲、數量增加等物價變動因素，致使上訴人與駿昊公司訂約之工程款提高至19,628,312元，系爭契約未稅之工程款為14,128,390元，計入營業稅5%後，工程款為14,834,810元，二者差額4,793,502元，係被上訴人違約未進場施作，致上訴人所受損害，爰依系爭契約第22條第2項本文及第2款約定、民法第231條、第260條規定，請求被上訴人如數給付等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，減縮後之上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人應給付上訴人4,793,502元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則抗辯：㈠兩造於98年度共簽定四份合約，兩份為鋼管買賣合約（已履約完成），另兩份則為98年8月5日所簽定之「台28線30K＋110～30K＋950（旗山鎮旗山橋～旗尾橋）橋樑改建工程」之「鋼導管材料及製作」（下稱旗尾橋工程），以及本件系爭工程，因上訴人針對旗尾橋工程陸續有製造私文書及鋼導管修改費用等誠信上瑕疵，被上訴人乃於99年6月30日以存證信函表示放棄與上訴人相關案件之合作，包含兩造已簽定系爭所有合約，再於99年7月8日發函解除與上訴人所有契約（存證信函誤載為終止）。

況兩造自98年8月20日簽立系爭契約，上訴人至99年8月23日始通知被上訴人應於99年9月5日前進場，期間長達一年多，依工程實務之習慣或法理，訂約後定作人在6個月內無法使承攬人開工，承攬人有權解除或終止合約，系爭契約兩造訂約後，尚未履行，被上訴人已通知上訴人放棄所有合約，依工程慣例，6個月屬承包商可合理預見之未能開工期間，足徵定作人有於訂約後6個月內通知承包商開工，及交付可施作狀態之工地予承包商之協力義務，上訴人遲未通知被上訴人開工，亦未交付可施作狀態之工地，未履行定作人之協力義務，被上訴人自得依民法第507條規定解除系爭契約，被上訴人並於99年7月8日發函解除契約，上訴人嗣於100年4月所為解除，不生效力。

㈡上訴人與駿昊公司最早簽約時間為100年4月間，上訴人提出其與駿昊公司於99年9月2日簽立之承攬契約書、99年10月21日監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）之書函及所附駿昊公司送審資料、施工日誌，均非真正，且上訴人於原審亦自述與被上訴人解約後，才與駿昊公司簽約，上訴人主張於99年9月與駿昊公司簽約，自不可信。

㈢上訴人於100年4月8日發函給被上訴人主張解除契約並無理由，系爭契約第22條第2項第2款約定，承攬人逾規定期限未開工，定作人得不待催告逕行解除契約，未排除不可歸責於承攬人或不可抗力所致無法開工之情形，對承攬人有重大不利益，有民法第247條之1規定顯失公平之情事，應屬無效。

且上訴人與駿昊公司於100年4月始簽立承攬合約，並自承系爭工程最早施工日為100年3月或5月，可知上訴人通知及催告被上訴人於99年10月初前進場施作，顯係於系爭工程未能開工情況下，隨口提出之開工期日，其通知被上訴人進場，自不合法。

上訴人於99年8月31日催告時，被上訴人之履行期9月5日尚未屆至，上訴人於99年8月31日所為之催告，不生效力，被上訴人自無遲延給付情形。

另依監造單位103年10月21日函及所附資料所示，系爭工程金屬護欄之材料取樣送驗程序，上訴人係於100年3月3日提出申請，同月4日監造單位取樣完成。

系爭工程最早進行取樣之工程材料，即鏈式鐵絲網，亦係100年2月24日始取樣完成。

金屬護欄工項最早係於100年6月1日大湳交流道R1匝道瀝青混凝土路面施工後施作，足證系爭工程於99年10月初尚無法進場施作，被上訴人拒絕進場施作，不具可歸責性，自無債務不履行之問題。

況上訴人於簽約逾一年後，始通知被上訴人進場施作，縱認被上訴人未合法解除系爭契約，被上訴人拒絕給付，亦難認有何可歸責性。

㈣上訴人請求被上訴人給付另行發包與原承攬契約之價差，並無理由，兩造於98年8月簽定系爭契約時，營造工程物價總指數為113.40，營造工程物價總指數為120.66，則98年8月至99年9月該段期間物價指數增漲率僅3.1%，而駿昊公司合約之價款18,693,630元，與系爭合約之價款14,128,390元相較，增漲率竟高達32.3％，差距懸殊，顯見上訴人請求之發包價差，與被上訴人拒絕施作之事實無涉，該價差並非損害。

又前後二契約發包之價差，係因契約解除消滅後新生之損害，即非屬債務不履行所生之「舊」損害賠償範圍，不得依民法第260條規定請求。

且被上訴人於99年6月30日、7月8日、8月24日屢次通知上訴人解除契約，上訴人不立即終止或解除系爭契約，延宕至100年4月始與駿昊公司簽約，藉此向被上訴人請求賠償，放任工程發包成本不斷擴大，上訴人權利之行使，顯係以損害被上訴人為目的，屬權利濫用，無保護必要。

上訴人向交通部高速公路局拓建工程處領得調墊補償款900,947元，足認上訴人已無價差損害；

縱有損害，上開補償款亦有民法第216條之1損益相抵之適用，而應予扣抵。

因上訴人故意遲延發包，前後二契約所生價差，依民法第217條第1項之規定，應由上訴人自己負擔，免除被上訴人之賠償金額。

㈤對上訴人之上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執事項:㈠兩造於98年8月20日簽訂「國道2號拓寬工程第H61標工程」中「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」之承攬合約書，由被上訴人以14,128,390元（未稅）承攬系爭工程。

（原審卷一第8至21頁）㈡系爭契約書第5條第1項、第2項約定：「乙方(即被上訴人)應於雙方合約簽訂日後，經工地負責人通知日起3日內，如期開工。」

；

「工程期間：配合工地進度交貨。」

（原審卷一第9頁）㈢被上訴人於99年6月30日寄發屏東民生路郵局221號存證信函稱「…我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽定之所有合約」。

該函並於99年7月2日送達上訴人。

（原審卷一第99至103頁）㈣被上訴人於99年7月8日以漢勝發(99)字典旗山第07-5號函通知上訴人：「本公司與貴公司所簽定之其他工程雖與本次爭議(即雙方旗山至旗尾橋新建工程之鋼索鋼導管工程)無關，但貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自身之信譽，其失信在先，本公司有終止合約之權利。」

。

該函並於99年7月13日送達上訴人。

（原審卷一第104頁）㈤上訴人於99年7月21日以(99)興工字第0745號函通知被上訴人：「貴公司與本公司其餘相關工程契約，亦請依契約內容執行，以維商譽。」

（原審卷一第105頁）㈥上訴人於99年8月23日以興桃工備字第991374號工務所備忘錄通知被上訴人：「主旨：請貴公司開始製作『國道2號拓寬工程第H61標工程』金屬護欄1000公尺所需材料，並完成檢驗合格程序，且於99年10月初前進場施作。

說明：二、本工程預定99年9月5日安排進行材料取樣送驗事宜，請貴公司於99年9月5日前完成材料進場事宜。」

以進行取樣、送驗程序，並於99年10月初前進場施作。

（原審卷一第190頁）㈦被上訴人於99年8月24日以漢勝發(99)字典桃園第08-2號函覆稱：「解除雙方之合約」。

（原審卷一第191頁）㈧上訴人於99年8月31日以(99)興工字第0912號函通知被上訴人：「說明：一、依據本公司桃園工務所99年8月23日興桃工備字第991374號工務所備忘錄續辦兼復貴公司99年8月24日以漢勝發(99)字興桃園第08-2號函。

...四、....另本公司桃園工務所99年8月23日興桃工備字第991374號工務所備忘錄請貴公司備妥『國道2號拓寬工程第H61標工程』金屬護欄1000公尺所需材料並於99年9月5日進場及進行材料取樣送驗乙節，仍請依據貴我雙方工程承攬合約書第五條『工程期限』相關規定辦理。」

（原審卷一第192頁）㈨上訴人於100年4月8日以(100)興工字第0213號函通知被上訴人，因貴公司於催告後仍無故未履行契約，故本契約即日起終止」。

該函於100年4月12日送達被上訴人。

（原審卷一第193頁）㈩上訴人另與駿昊公司簽立承攬契約書，委由駿昊公司承攬被上訴人原應施作之工程項目。

合約總價承攬金額為19,628,312元（原審卷一第28頁合約書、第39頁明細表、第19頁明細表）。

上訴人向交通部高速公路局拓建工程處所領得之調墊補償款共900,947元（原審卷二第36頁至第39頁實付金額總計）。

五、兩造之爭執事項：㈠被上訴人於99年7月8日發函給上訴人，其主張解除契約是否有理由？1.「訂約後定作人在六個月內無法使承攬人開工，承攬人有解除或終止合約權」，是否為工程實務上之習慣或法理？2.上訴人是否有在六個月內使被上訴人開工之協力義務？ 若有該協力義務，被上訴人依民法第507條規定解除契約 ，是否有理由？㈡上訴人與駿昊最早簽約時間？㈢上訴人於100年4月8日發函給被上訴人，其主張解除契約是否有理由？1.系爭契約第5條第1項及第2項、第3條末段、明細表補充說明第1條、第22條第2項，是否有民法第247條之1規定顯失公平之情事，而應屬無效？2.依契約約款，被上訴人是否有逾規定期限未開工之情形？3.被上訴人經催告後未開工，是否有給付遲延情形？⑴上訴人催告是否合法？⑵被上訴人拒絕進場施作，是否具可歸責性？㈣上訴人請求另行發包與原承攬契約之價差，是否有理由？1.依契約第22條約定，上訴人請求是否有理由？2.上訴人依民法第231條請求遲延損害，有無理由？即前後二契約發包之價差，是否係債務不履行所生之舊有損害賠償？（與民法第260條之損害範圍有關）3.上訴人請求損害賠償，有無權利濫用或違反誠信原則？4.上訴人向交通部高速公路局拓建工程處所領得之調墊補償款900,947元，領取後，是否有價差損害？如有，其損害是否有民法第216條之1「損益相抵」規定之適用？上訴人得否主張扣抵之？5.上訴人重新發包，是否有遲延情形？對於損害之發生，是否與有過失？

六、得心證之理由：㈠被上訴人於99年7月8日發函給上訴人，其主張解除契約是否有理由？1.兩造於98年8月簽訂之合約，係「國道2號拓寬工程第H61標工程」中之部分工程，即「金屬護欄、橋護欄、防護柵欄及鏈式鐵絲網柵欄安裝工程」（不爭執事項㈠），系爭契約第2條約定：「工程範圍國道2號拓寬工程第H61標施工圖說、施工規範及附件之記載內容，均納入系爭工程範圍，故系爭「施工圖說」、「施工規範」及附件均屬系爭契約的一部分。

第5條：「一、開工時間：乙方（即被上訴人）應於雙方合約簽訂日後，經工地負責人通知日起3日內，如期開工。

二、工程期間：配合工地進度交貨…」，第7條：「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等乙方須確實依照辦理」（下稱系爭施工圖說、系爭施工規範、系爭施工說明書合稱系爭規範），第13條：「配合施工：凡與本合約工程（如螺栓預埋、鍍鋅鋼管打設）有關之其他工程及臨時設施，乙方與其他承攬人，有相互其他協助合作之義務，如因工作不能協調，而致發生錯誤延誤或意外等情事，其一切損失，乙方願接受甲方（即上訴人）之裁決，負責賠償之。」

（原審卷一第9頁以下合約書），亦即，因被上訴人僅承攬上開國道拓寬工程之部分項目，並非全部工項，尚有其他配合施工之廠商，故系爭契約第5條約定，乙方即被上訴人於經工地負責人通知起3日內，即應如期開工，並配合工地進度交貨。

2.被上訴人抗辯系爭契約經被上訴人於99年6月30日、7月8日發函解除，惟為上訴人所否認。

經查：被上訴人99年6月30日之存證信函載明「一、貴我雙方於98年8月5日簽定鋼導管材料及製作之合約，我方於98年9月份加工完成並送往鍍鋅加工廠，貴公司也隨即前往鍍鋅加工廠作相關抽驗工作，．．．五、貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自身之信譽，我方願意就此放棄與貴公司相關工程案件之合作，包含雙方已簽定之所有合約。」

（原審卷一第99頁以下），而99年7月8日函文記載：「主旨：有關台28縣30k＋110～30k＋950（旗山鎮旗山橋～旗尾橋）橋梁改建工程鋼導管成品與訂製規格不符其修改費用之責任歸屬及支付保留款與自願放棄與貴公司合作工程一事。

說明：一、依據貴公司於07月06日發函（99）興工字第0678號之內容，本公司提出意異（異議之誤）。

二、本公司於98年8月份承接貴公司旗山～旗尾橋新建工程之鋼索鋼導管工程，其中鋼導管固定端部分，．．．。

六、本公司高層經開會討論後決議，本公司與貴公司所簽訂之其它工程雖與本次爭議無關，但貴公司無法履行雙方之承諾罔顧自承之信譽，其失信在先，本公司有終止合約之權利」（本院卷一第104頁），函文所謂之「終止合約」，其真意為解除契約，經被上訴人陳明在卷（本院卷二第105頁筆錄），惟上開二份文件，其所述之終止（即解除）事由，係兩造另於98年8月5日簽訂之「鋼導管材料及製作合約」所生爭議，非本件國道之金屬護欄等項工程合約，函文所載之解除事由，亦未提及上訴人遲未通知開工之事項，且上訴人99年7月21日函覆不同意被上訴人解除契約（原審卷一第105頁），即兩造並未於99年7月時合意終止契約；

上開函文就系爭契約部分，被上訴人未主張其有約定或法定之解除事由，其解除不生效力，契約仍存續。

被上訴人抗辯上訴人未在6個月內使承攬人（即被上訴人）開工，依工程習慣承攬人得解除契約，及上訴人依民法第507條規定，有在6個月使承攬人開工之協力義務，上訴人未盡該協力義務，被上訴人有權解除契約云云，係被上訴人於本件訴訟中所為辯詞，並非被上訴人上開函文發文時所據以解除契約之事由，被上訴人抗辯系爭契約已於99年7月間解除，自不可採。

㈡上訴人與駿昊公司最早簽約之時間：1.被上訴人於99年6月30日、7月8日發函表示放棄、解除兩造間所有合約（含旗尾橋工程及系爭工程），已如前述，即被上訴人不願就系爭工程進場施工，故上訴人於99年9月2日與駿昊公司簽立承攬契約書，並將駿昊公司送與監造單位台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）進行供應商資格審查等情，有駿昊公司工程承攬合約書（本院卷二第192頁以下）、上訴人檢送之金屬護欄等相關材料廠商駿昊實業有限公司資格送審第1版資料在卷（本院卷二第214頁以下），另本院依上訴人聲請函查監造單位，世曦公司函覆：「三、有關供應商駿昊實業有限公司資格審查部分【詳附件二】：99年9月20日承包商提報、99年10月21日監造單位審查完成。

」並檢附世曦公司99年10月21日FT-99H61-0653回函，上載「有關所送『國道2號拓寬工程第H61標』護欄、鏈式鐵絲網柵欄及金屬橋欄杆等供應商駿昊實業有限公司資格送審資料（第一版），原則同意仍須依施工技術規範…等契約規定辦理檢試驗…」可稽（本院卷三第51頁、第70頁），足認上訴人確於99年9月2日與駿昊公司簽立承攬契約書，且該契約書第一條、第二條之施工地點、工程範圍（本院卷二第204頁），核與系爭契約相同（原審卷一第9頁），可認被上訴人於99年7月發函通知解除兩造所有合約、不欲再履行系爭契約後，上訴人即洽由駿昊公司承作本件系爭工程。

2.被上訴人固抗辯上訴人於原審自承係100年4月8日發函解除系爭合約後，始與駿昊公司簽約（原審卷一第281頁），且上訴人於原審提出之駿昊公司工程承攬契約書日期亦為100年4月(原審卷一第27至45頁），可見上訴人係100年4月才與駿昊公司簽立承攬契約云云。

然查：⑴按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。

上訴人於原審固自認其與駿昊公司於100年4月締約，惟據上訴人於本院提出之送審資料、監造公司世曦公司之函覆，及最早與駿昊公司簽訂之工程承攬合約書，訂約日期為99年9月2日，已如前述，上訴人於原審所為100年4月與駿昊公司締約之自認，業經其證明與事實不符，上訴人亦表示撤銷原審所為不實之自認（本院卷三第168頁筆錄），該自認經撤銷後，就上訴人與駿昊公司何時訂約之事實，仍應由主張者負舉證責任。

⑵又上訴人與駿昊公司間之合約，上訴人曾提出99年9月2日與100年4月之二份合約（原審卷一第27至45頁、本院卷二第192頁以下），經本院函查何以有二份日期不同之合約，駿昊公司函覆：「99年9月2日合約是與興安營造公司議價後簽訂，簽訂合約後，本公司即開始進場施作護欄工程，嗣於103年3月底要向興安營造公司請款時，發現本公司所留存之合約遺失，本公司才商請興安營造依據99年9月2日的合約內容再製作合約，以供本公司請款與留存，因是於100年4月初製作該合約，故日期即填寫當時之日期。」

（本院卷三第163頁），是被上訴人抗辯上訴人與駿昊公司99年9月2日合約有諸多疑問，與事實不符，該合約為100年4月所簽訂云云，洵不足採。

㈢上訴人於100年4月8日發函予被上訴人解除契約，是否有據：1.系爭契約第5條第1項及第2項、第3條末段、明細表補充說明第1條、第22條第2項，是否有民法第247條之1規定顯失公平之情事，而應屬無效？上訴人於99年8月23日、31日二次發函通知被上訴人於同年10月初前進場施作，9月5日前安排進行材料取樣送驗，再於100年4月8日通知終止（真意為解除契約，本院卷二第105頁筆錄）系爭合約等情，如不爭執事項㈥、㈧、㈨所載，被上訴人抗辯系爭契約之約款為定型化契約，顯失公平，應屬無效，為上訴人所否認。

經查：⑴觀諸系爭契約之條款內容，如第5條第4項約定：「四、因故延期：如因變更設計工程增加，或因天災人禍確實人力所不能挽回，或因甲方（即上訴人）所供給之材料供應不足，致影響完工日期，乙方（即被上訴人）得函請延長完工期限。」

亦賦予被上訴人延長完工期限之議定權，並非僅片面約定上訴人（即定作人）之權利。

⑵又上訴人與被上訴人皆屬民間私人廠商，且兩造原有多項工程合作，被上訴人為經營多年之下包廠商，有被上訴人所發如不爭執事項㈢、㈣之信函可參，況被上訴人並未舉證證明其係在自由意思受抑制，無從選擇締約對象或無拒絕締約之情形下，始簽訂系爭契約，若系爭契約之條款內容有不合理處，何以兩造前已多次合作，被上訴人抗辯系爭契約顯失公平，與常理不符。

且系爭契約並非上訴人一方預定用於同類契約而預先訂定之契約，系爭契約並未有由上訴人片面制定之單方利益條款情事，亦未有其他顯失公平之情形，被上訴人抗辯契約條款違反民法第247條之1規定，應屬無效云云，並不可取。

2.依契約約款，被上訴人是否有逾規定期限未開工之情形：⑴上訴人於99年8月23日、31日二次發函通知被上訴人於同年10月初前進場施作，9月5日前安排進行材料取樣送驗等情，已如前述，被上訴人於99年8月24日發函稱「解除雙方之合約…以上之原因致使我方心生疑慮，不敢再與貴公司配合…」（原審卷一第191頁），亦即，依系爭契約第5條約定：經工地負責人通知日起3日內如期開工，配合工地進度交貨，被上訴人未於99年9月5日前備料進場、亦未於99年10月初進場施作，已違上開契約第5條約定，而有逾期未開工之情形。

⑵被上訴人固抗辯上訴人於100年4月始與駿昊公司簽約，上訴人99年8月二次催告時，材料還不能進場施工，且通知之開工日期「99年10月初」亦非明確特定，通知不合法云云。

然上訴人與駿昊公司最早係於99年9月簽約，並將資料送監造單位審查，如前㈡所述，被上訴人以駿昊公司100年4月之第二份合約，抗辯上訴人通知時，工地不能進場云云，自屬無據。

3.被上訴人經催告後未開工，是否有給付遲延情形？⑴上訴人催告是否合法？上訴人於99年8月為二次催告，已如前述，被上訴人抗辯上訴人於99年8月31日催告被上訴人材料進場，被上訴人之履行期尚未屆至，亦即上訴人之催告，係在被上訴人遲延給付以前所為，不發生催告之效力，自不得解除契約云云。

經查：①依兩造之系爭合約第二條，施工圖說、施工規範，均屬工程範圍（原審卷一第9頁），依系爭合約第十三條凡與本合約工程（如螺栓預埋、鍍鋅鋼管打設）有關之其他工程及臨時設施，乙方與其他承攬人有相互協助合作之義務（原審卷一第11頁）。

另依明細表補充說明二，金屬護欄支柱應夯打式施工為原則，若因地質限制無法採夯打式施工，則應開採挖方式埋設，並回填乾砂或混凝土（原審卷一第19頁）。

又依施工圖說「金屬護欄詳圖」上之圖式及說明（本院卷三第184頁反面），記載Ｈ型鋼之圖面及重量、規範，足認Ｈ型鋼支柱埋設，確屬系爭合約金屬護欄之施作項目。

另依護欄之施工規範記載：「2.產品2.1.1鋼柱材料須用符合CNS2473 G3039SS41或AASHTO M183（ASTM A36）之要求所指定之結構鋼製造而成者，並依照AASHTO M111（ASTM A123）之規定熱浸鍍鋅。

3.施工3.1.1金屬護欄（1）護欄支柱應按設計圖所示位置及間距豎立。

…型鋼支柱應夯打豎立，但當土壤條件將導致夯打型鋼受損或支柱90公分範圍內有地下管線通過時，則應開鑽導孔或採挖洞埋入，支柱四週的空隙應回填乾砂或良值土。

4.計價與計量4.1計量4.1.1單面或雙面金屬護欄無論其架設於支柱上或…應以各端柱中心至端柱中心…以公尺為單位予以丈量。

4.2計價4.2.1單面或雙面金屬護欄，其付款應依照契約詳細價目表所列每公尺之單價給付，其單價已包括一切人工、設備、材料…並包括一切支柱、錨柱…」等語（本院卷三第178頁以下），可知Ｈ型鋼支柱埋設確屬系爭合約金屬護欄之施作項目。

②另依上訴人與高速公路局契約之單價分析表，其中工作項目為單面金屬護欄（Ｈ型鋼支柱），工料名稱：Ｈ型鋼支柱、鋼柱打設費等（本院卷二第188頁），與兩造合約明細表之補充說明記載：「二、金屬護欄支柱應夯打式施工為原則，若因地質限制無法採夯打式施工，則應開採挖方式埋設，並回填乾砂或混凝土【由交通部台灣區國道高速公路局及所屬各級單位（以下簡稱業主）決定】」（原審卷一第19頁）相符。

且明細表上記載金屬護欄每米之單價為1,100元（含安裝），足證Ｈ型鋼支柱埋設即安裝部分，確屬系爭合約金屬護欄之施作項目。

③系爭工程之99年10月22日施工日誌記載：「19.…及單面金屬護欄（11米）」（本院卷三第159頁），足認單面金屬護欄於99年10月22日開始施作11米；

參照世曦公司回函，上訴人於99年9月20提報供應商駿昊公司資格審查，99年10月21日監造單位世曦公司審查完成（本院卷三第51頁），駿昊公司回函99年10月22日為該工程最初開始進場施作裝設金屬護欄的時間（本院卷三第163頁），駿昊公司回函時點核與系爭工程之施工日誌相符，是認最早裝設金屬護欄之時間，應為99年10月22日，而世曦公司函覆之金屬護欄施作時間在後，應非最早時點。

④本件合約之材料供應商須經送審，已如前述，為提報審查，從資料整理、提報審查至審查完成之時間，約需一個多月，金屬護欄部分經更換廠商駿昊公司，重送審查，駿昊公司最早於99年10月22日開始施作，則上訴人於預計施作前約二個月即99年8月23日、31日催告被上訴人提供材料進場送驗、10月初進場施工，並無過早催告之問題，被上訴人抗辯上訴人進場開工施作之催告不合法云云，顯不足採。

⑵被上訴人拒絕進場施作，是否具可歸責性？按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條定有明文。

被上訴人未依上訴人通知備料進場，亦未進場施作，違反系爭契約第5條約定，而有逾期未開工之情形，已如前述，被上訴人抗辯其未開工，係因兩造簽約後至上訴人通知材料進場時，期間長達一年多，依公共工程承攬契約之慣例，六個月屬承包商可合理預見之未能開工期間，如逾六個月未能開工即非承包商於締約時所能預料，故逾六個月未能使承包商開工，承包商得解除或終止契約，是被上訴人拒絕進場，並無可歸責事由云云。

經查：①公共工程委員會工程採購契約範本第21條約款：「㈩3.暫停執行期間累計逾_個月(由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月)者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。

履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。

機關不於前述期限內為其行為時，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

（原審卷一第217頁反面、218頁），而上開約款原則上係針對政府採購工程所設之規範，系爭契約之兩造，係承攬政府工程之營造公司及下游包商，均非政府機構，尚難直接適用該採購規範。

②又系爭契約第2條：「工程範圍國道2號拓寬工程第H61標施工圖說、施工規範及附件之記載內容，均納入系爭工程範圍，故系爭「施工圖說」、「施工規範」及附件均屬系爭契約的一部分。

另契約第5條第2項明定：「工程期間：配合工地進度交貨」、系爭契約第7條明定：「工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等乙方須確實依照辦理」，第13條：「配合施工：凡與本合約工程（如螺栓預埋、鍍鋅鋼管打設）有關之其他工程及臨時設施，乙方與其他承攬人，有相互其他協助合作之義務」。

是依契約圖說之施工網狀圖識別碼907工項為「金屬欄杆安裝」，須配合於混凝土護欄施作時，「預埋安裝系爭金屬欄杆之螺絲於混凝土護欄中（請見施工圖說）」，而施工網狀圖識別碼907工項「金屬欄杆安裝」工程預定開始時間為100年5月7日，施工網狀圖識別碼906工項「混凝土護欄施作」工程預定開始時間為100年3月23日，故被上訴人於簽訂系爭契約之時，可預先估計系爭工程開工日期，並無承攬人於訂約時不知工期之情事，亦無使承攬人受有不可測之時間成本風險，自無以上開公共工程委員會工程採購契約範本第21條第10款第3點、第12款內容為法理，作為系爭契約解釋之補充適用。

③又國道Ｈ61標工程，經業主即交通部高速公路總局指示契約變更：「橋護欄部分」係於99年3月2日契約變更，99年7月7日完成議定；

「金屬護欄部分」係於99年9月3日契約變更，100年5月3日完成議定；

「鏈式鐵絲網柵欄部分」係於98年12月21日契約變更，分別於100年5月30日及101年8月23日完成議定；

「防護柵欄部分」係於100年4月21日契約變更，101年8月23日完成議定。

是以，上訴人在「橋護欄部分」完成議定（99年7月7日）後，隨即於99年8月23日以興桃工備字第991374號工務所備忘錄通知被上訴人：「99年9月5日前將系爭工程金屬護欄1,000公尺所需材料完成材料進場，以進行取樣、送驗程序，並於99年10月初前進場施作」等語，用以配合Ｈ61標之工程進度。

被上訴人於簽約當時既明知本件系爭契約之工程進度須配合H61標工程而進場施作，並非以訂約後之一定期間為進場之依據，且上訴人於被上訴人須進場施作同時，隨即發函通知之，並未有遲延通知被上訴人進場施作之情事，縱上訴人於訂約後逾一年始通知被上訴人備料進場，然上訴人於簽約當時已合理預見此一情形，系爭契約之約定並無不合理之處。

況本件系爭契約並非兩造第一次合作，兩造另有溪州大橋合約、旗尾橋工程合約，此觀被上訴人99年8月24日解除合約函可知（原審卷一第191頁），被上訴人因溪州大橋及旗尾橋工程合約所生爭議，拒絕本件工程之備料進場施作，未履行系爭合約，而有遲延給付情事，並無正當理由，自具可歸責性，被上訴人抗辯上訴人遲未通知開工，其未進場不具可歸責性云云，洵不足取。

㈣上訴人請求重行發包與原承攬契約之價差部分：1.系爭契約第22條約定：「二、乙方（即被上訴人）如有下列情事之一時，甲方（即上訴人）得隨時不經催告，解除本合約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此所受之一切損失，乙方及其保證人，應負賠償之全責。

…2、乙方逾規定期限倘未開工或開工後工程進行遲緩、作輟無常或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時。」

（原審卷一第12頁）。

本件上訴人於99年8月23日、31日二次催告被上訴人於9月5日前材料進場，10月初前進場施作，被上訴人拒絕進場，上訴人於100年4月8日發函解除系爭契約，並於同月12日送達被上訴人（不爭執事項㈨）等情，已如前述，則被上訴人已符合契約第22條第2項之2「逾規定期限未開工」之情形，依約應負賠償責任。

2.系爭契約兩造約定之工程款，未含稅總額為14,128,390元，有明細表在卷（原審卷一第19頁），因被上訴人拒絕進場施工，上訴人與駿昊公司另定工程承攬合約，工程款含稅總額19,628,312元，有合約書、明細表可稽（原審卷一第28頁、39頁），故系爭契約工程款含營業稅（0.5％）後之總價為14,834,810元（14,128,390×1.05﹦14,834,809.5，元以下四捨五入），二者差額為4,793,502元（19,628,312-14,834,810﹦4,793,502），此為上訴人所受損失，依契約第22條約定，應由被上訴人賠償。

被上訴人另抗辯此價差非民法第260條所定之損害賠償範圍云云，惟本件上訴人依契約第22條約定請求，已有理由，民法損害賠償相關規定，係契約之補充，於此無另行論述之必要，附此說明。

3.被上訴人另抗辯其於99年6月30日、7月8日、8月24日屢次通知上訴人解除契約，上訴人延至100年4月始與駿昊公司簽約，且被上訴人通知材料進場之99年10月，尚無法施作，嗣後高價發包，而請求被上訴人賠償價差，屬權利濫用，且上訴人故意遲延發包，其價差依民法第217條第1項之規定，應由上訴人自己負擔，而免除被上訴人賠償云云。

經查，上訴人與駿昊公司最早簽約之時間為99年9月，且駿昊公司開始施作金屬護欄之時間為99年10月22日等情，已如前述，上訴人於被上訴人99年8月拒絕給付之際，即於同年9月2日儘速與駿昊公司簽約，並進行材料供應商之送審程序，駿昊公司再於99年10月進場施作，並無故意遲延重行發包之情形，被上訴人上開抗辯，自不足採。

4.另國道2號拓寬工程Ｈ61標就本件工程項目之「金屬護欄」、「橋護欄」、「防護柵欄」及「鏈式鐵絲網柵欄」等工作項目，業主核給物價調整工程款共900,947元，有交通部臺灣區國道高速公路局拓建工程處101年11月13日拓德字第0000000000號函及檢附之明細表在卷可參（原審卷二第34頁以下），即因物價上漲，交通部國道高速公路局就上開四項工程，另行核給工程款，該部分上訴人已受有補償，而本件發包之價差，因工程訂約時間不同，材料上漲，嗣後簽訂合約之工程款價格較高，故上訴人請求之價差，與其所受領之調整工程款，均係因時間經過物價上漲之同一原因所受損害並受利益，被上訴人抗辯依民法第216條之1規定，上訴人請求之賠償金額，應扣除其所受利益，亦即上開價差損害4,793,502元，扣除900,947元後，上訴人得請求賠償3,892,555元（4,793,502－900,947﹦3,892,555）。

上訴人主張二者並非同一原因事實云云，惟上訴人所舉最高法院68年台上字第42號判例、95年度台上字第1628號判決，所指涉事實為侵權行為損害賠償與保險或全民健康保險支付之醫療費用，與本件本於工程合約所為請求，相去甚遠，自無從援引上開最高法院判例或判決為據，上訴人抗辯，尚不足取。

七、綜上所述，上訴人依系爭契約第22條約定，請求被上訴人給付重行發包之價差3,892,555元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 11 日
書記官 陳嘉琍
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。