臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,102,上,69,20131126,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上字第69號
上 訴 人 陳南山
吳銀樹
吳南川
共 同
訴訟代理人 楊丕銘 律師
被 上 訴人 白靜瑤
訴訟代理人 王正宏 律師
上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國102年2月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第1446號）提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：

（一）伊於民國（下同）98年3月1日與上訴人簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有坐落臺南市○里區○○段000○000○000○000○000地號土地（下稱系爭土地）以總價新臺幣（下同）3221萬7000元出售予伊，伊於當日支付上訴人簽約款160萬元。

（二）系爭土地上有供公眾通行之柏油道路及他人建物騎樓無權占用，經伊要求上訴人排除未果，乃於100年8月17日解除系爭契約，爰依民法第259條第1款、第2款規定，請求上訴人返還已付價金160萬元及自受領時翌日（98年3月2日）起算之法定遲延利息；

並依系爭契約第10條第3項規定，請求上訴人給付懲罰性違約金160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（100年12月17日）起算之法定遲延利息。

（三）聲明：上訴人應給付被上訴人320萬元，及其中160萬元，自98年3月2日起，餘160萬元，自100年12月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

二、上訴人則以下列等語，資為抗辯：

（一）伊於締約時已告知被上訴人系爭664地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路及系爭670地號土地西側存有鄰屋建物騎樓，雙方並係以此為基礎而締約，系爭土地存有既成道路非屬瑕疵。

（二）伊於98年9月4日催告上訴人限期7日依約履行給付價金，復於98年11月13日通知上訴人解除系爭契約。

（三）本件約定之違約金額過高，應予酌減。

三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實：

（一）兩造於98年3月1日簽訂系爭契約，被上訴人於當日支付上訴人簽約款160萬元。

（二）系爭 664地號土地東側於簽約時存有寬約1點5米柏油道路，系爭670地號土地西側於簽約時存有鄰屋建物騎樓。

（三）被上訴人分別於98年9月14日、99年9月2日委請律師發函催告上訴人限期10日排除系爭664、670地號土地他人占有狀態，復於100年8月17日以存證信函通知上訴人解除系爭契約，上訴人已收受上開函件。

（四）上訴人於98年 9月4日以存證信函催告被上訴人限期7日依約履行給付價金，復於98年11月13日以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，被上訴人已收受上開存證信函。

（五）上訴人於98年4月14日以存證信函請求佳里鎮公所刨除系爭664地號土地東側寬約1點5米柏油路面並回復原狀，佳里鎮公所因此於98年5月13日召開協調會議，會議結論由公所研擬刨除瀝青混凝土，但現有巷道寬度須維持現狀供通行，建築線應依規定指定，後公所以經查證該既成道路原已鋪設瀝青路面，更正98年5月13日決議事項不予執行。

五、爭點及本院判斷

（一）本件之爭點在於：１上訴人於訂約時是否告知被上訴人系爭664地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路及系爭670地號土地西側存有鄰屋建物騎樓？被上訴人主張解約是否有理？２上訴人援民法第252條規定請求酌減違約金是否有理？

（二）本院之判斷：１上訴人於訂約時是否告知被上訴人系爭664地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路及系爭670地號土地西側存有鄰屋建物騎樓？被上訴人主張解約是否有理？①按買賣契約之出賣人負有依債務本旨將無瑕疵之買賣標的物交付買受人之義務，違背債務之本旨所為給付，為瑕疵之給付，即屬不完全給付。

又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。

又買受人於契約成立時，知其物有前述瑕疵時，出賣人不負擔保責任，民法第355條第1項亦定有明文。

②查：⑴系爭契約第5條第1項約定：「乙方（即上訴人）保證產權清楚，無他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有或強制執行等權利致買賣標的有給付不能或給付不完全之情事。」

（見原審卷第11頁），可見兩造簽訂系爭契約已約定系爭土地不得有他人主張使用權。

且被上訴人購地目的在於建商建屋販售為上訴人所不爭執，依通常交易觀念，上訴人亦應保證所交付系爭土地無其他使用權等，具備使被上訴人得以建屋之效用。

⑵依不爭之事實（二）所示，系爭664地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路及系爭670地號土地西側存有鄰屋建物騎樓，依前開說明，應認系爭買賣標的物存有物之瑕疵。

從而，出賣人之上訴人是否應負物之瑕疵擔保責任？端視買受人之被上訴人於系爭買賣契約成立時，是否知其物有前述瑕疵而定。

③⑴上訴人先已自承締約時已取得被上訴人委請建築師製作建築規劃圖等語（見原審卷第233頁），並提出該建築規劃圖在卷可佐（見原審卷第91頁）。

⑵上訴人嗣改稱：此建築規劃圖係兩造締約後始畫出，此可由系爭契約A部分留設道路已由斜線改為直線可知云云。

⑶依系爭契約第15條約定，系爭契約附圖所示A地留作道路用地由兩造共有，系爭契約附圖就A地標示左右各6米寬之範圍，與建築規劃圖標示A地位置及左右各6米寬之範圍相合，僅建築規劃圖有詳盡畫出A地內實際道路配置所在及尺度，尚無從以前述建築規劃圖與系爭契約附圖關於A地部分未臻一致之情形，遽而推認該建築規劃圖係兩造締約後始畫出，應以上訴人先前自承締約時已取得被上訴人委請建築師製作建築規劃圖為可採。

⑷依被上訴人於締約前先委請建築師製作建築規劃圖顯示，系爭664地號土地東側全部均已劃入建築基地，系爭664地號土地現存既成道路係在該建築基地範圍內，此亦為上訴人於原審所自認（見原審卷第258頁，上訴人積極而明確的表示不爭執），顯然被上訴人並無將系爭664地號土地上既成道路部分，結合相鄰660地號土地之8米計劃道路，繼續供作道路使用，則該既成道路存在，明顯妨礙被上訴人建屋目的，被上訴人若知此情，焉能不為異議，又豈能未與其他未遭占用之其他土地區別，以相同價格購買上開遭占用系爭664地號土地。

足見，被上訴人於系爭買賣契約成立時，不知系爭標的物有前述物之瑕疵。

⑸依不爭之事實（五）所示，上訴人於締約後，向佳里鎮公所申請刨除私有地之瀝青路面，以利辦理土地買賣事宜，若依上訴人抗辯締約時被上訴人已表明其會自行處理該既成道路，則何勞上訴人向佳里鎮公所申請刨除私有地之瀝青路面。

再陳南山94年4月14日致佳里鎮公所存證信函表明：「…鋪設期間其中共有人吳銀樹曾以口頭抗議反對，本人與另一人確完全不知情，近日方知權益受損害…」（見原審卷第161頁），顯然陳南山、吳南川係嗣後始知系爭664地號土地有既成道路，締約時，其2人就此毫無所悉。

⑹證人李京樺於原審證稱：「98年3月1日簽約時，上訴人3人均在場，但都是由陳南山表示意見，其窗口就是陳南山。」

等語（見原審卷第115頁反面）。

⑺證人謝秀雲於原審證稱：「締約時兩造均不知系爭土地存有柏油既成道路，係地政鑑界後始知悉，伊即向上訴人要求刨除柏油道路。」

等語（見原審卷第231-232頁）。

⑻證人即代書蔡美惠於原審證稱：「如買賣雙方或仲介有告知買賣標的有既存道路，伊會在契約註明，然簽約當日伊不記得有提及系爭土地東側有鋪設柏油既成道路問題，故契約並未記載。」

等語（見原審卷第118-120頁）。

⑼綜上可知，兩造於系爭契約締約時，應均不知系爭土地存有前述物之瑕疵存在。

④雖：⑴證人即仲介李京樺於原審證稱：「系爭土地買賣係被上訴人之母謝秀雲主動表明價購土地，伊找上訴人議價時，上訴人有告知系爭土地上有既存道路，伊並未帶謝秀雲至系爭土地現場 ，伊於98年2月間偕同經理蘇順天至謝秀雲家中，蘇順天當天有提示地籍圖告知謝秀雲系爭664地號土地東側鋪設柏油路情形，有說是整條路都在664地號土地，謝秀雲稱其已知道，簽約時伊有問謝秀雲是否將系爭664地號土地東側之既成巷道記載在系爭契約上，謝秀雲說不用。」

等語，又稱：「此告知謝秀雲系爭土地鋪設柏油部分要問蘇順天，因為那時都是蘇順天在談比較多。」

云云（見原審卷第113-116頁）。

⑵證人蘇順天於原審證稱：「謝秀雲住在系爭土地附近，知悉系爭土地有既成道路情形，兩造締約時並未提及要如何處理既成道路，被上訴人只說買後會自行處理。」

、「我都有據實告知，啊他說他本身都知道」、「買賣的時候我們就是以這塊標的物，據實的告訴他，甚至還有地籍圖有畫給他看，因為就是賣方這邊有，有牽涉到既成巷道，既成巷道這邊厚這邊的問題啊，他說他都知道這個，這些問題他都知道」云云（見原審卷第233-234頁、本院卷102年9月30日準備程序筆錄）。

⑶惟查：李京樺、蘇順天二人係本件土地買賣仲介，有無完整告知雙方土地現況，攸關彼等工作之忠實完成，自有相當利害關係，立場不若蔡美惠代書客觀，復未提出彼等仲介時之土地現況圖以實其說，前述之證述，又與前述依③中所述包括建築圖、第三人佳里鎮公所函文等證據，綜合推論所認定之事實不符，其二人之證述，尚無從動搖前述③中認定之事實，即均無從採為有利上訴人之認定。

⑤上訴人提出被上訴人單方於98年3月31日簽署增補不動產買賣契約書第8條約定：「乙方出售標的現況有部分土地鋪設柏油，乙方已明確告知甲方無任何隱瞞，甲方亦充分明確知悉；

有關柏油鋪設之排除，甲乙雙方同意共同處理之。

如因相關政令、法規之因素致上項情事無法完成時，雙方同意解除本契約，各自回復原狀。」

，有該增補不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第205-206頁）。

該增補不動產買賣契約書既未經被上訴人簽署，自不能依此認定上訴人出賣系爭土地確已告知部分土地鋪設柏油情事。

⑥綜上所述，上訴人抗辯被上訴人締約時已知系爭664地號土地東側存有寬約1點5米柏油道路之情況，雙方並係以此為基礎而締約，系爭土地存有既成道路非屬瑕疵云云，尚無可採。

⑦⑴系爭契約第10條第1項約定：「除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除契約。

」。

⑵本件系爭土地存有既成道路之物之瑕疵，上訴人既未能除去該瑕疵而為給付，被上訴人自得主張同時履行抗辯而拒絕給付價金（參見王澤鑑著，民法學說與判例研究㈥，78年9月初版，第160-161頁）。

被上訴人既得主張同時履行抗辯，其不為給付價金，即非給付遲延。

從而，依不爭之事實（四）所示，上訴人以被上訴人遲延履約，催告限期給付價金後，解除系爭契約，即不能發生合法解除契約之效力。

⑶上訴人未能排除前述物之瑕疵而為給付，該當系爭契約第10條第1項約定「甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事」，依不爭之事實（三）所示，被上訴人於催告上訴人限期補正未果後，於100年8月17日通知上訴人解除系爭契約，即無不合。

⑧⑴按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款規定甚明。

⑵依不爭之事實（一）所示，被上訴人於簽定系爭契約當日支付上訴人簽約款160萬元。

⑶系爭契約既經被上訴人合法解除，被上訴人依解除契約後回復原狀之法律關係，請求上訴人返還已付價金160萬元及自受領時翌日（98年3月2日）起算之法定遲延利息，即屬有據。

２上訴人援民法第252條規定請求酌減違約金是否有理？①系爭契約第10條第3項約定：「本約簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除，應立即返還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償以外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方。」

，係以上訴人已收取被上訴人已支付價金數額，充作將來違約應賠償數額之基準，核屬懲罰性違約金之約定。

②按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定 ，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院94年度台上字第2230號判決參照）。

③查：被上訴人陳明如依規劃建屋，得於101年出售，現僅土地增值已達375萬元等語，為上訴人所不爭執；

上訴人僅泛言違約金過高應酌減違約金云云，又稱：被上訴人所受損害僅「向公所爭取8米計劃道路之開闢」暨「委請建築師繪製規劃配置圖」不致超過10萬元云云。

本件係因上訴人不能除去給付瑕疵而遭被上訴人解除契約，則被上訴人所生損害，應係因上訴人未能依債之本旨而為給付之損害，此損害範圍包括所受損害及所失利益，上訴人抗辯被上訴人所受損害僅止於前揭所述之支出「向公所爭取8米計劃道路之開闢」暨「委請建築師繪製規劃配置圖」相關費用不致超過10萬元云云，尚非可取。

上訴人復未能舉證證明兩造約定之違約金有何過高情事，則上訴人請求酌減違約金，自無足採。

④綜上，被上訴人依系爭契約第10條第3項規定，請求上訴人給付懲罰性違約金160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（100年12月17日）起算之法定遲延利息，亦屬有據。

六、從而，被上訴人請求上訴人給付320萬元，及其中160萬元自98年3月2日起，餘160萬元自100年12月17日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴判決，經核於法並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造關於「上訴人於訂約時是否告知被上訴人系爭670地號土地西側存有鄰屋建物騎樓？」， 及其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 吳森豐
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 26 日
書記官 魏芝雯
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。