臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,102,上易,218,20131121,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 102年度上易字第218號
上 訴 人 蘇火同
訴訟代理人 林再輝 律師
被 上訴人 陳國振
訴訟代理人 陳嘉吉
上列當事人間請求確認房屋優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國102年8月13日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第223號）提起上訴，本院於102年11月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人於臺灣雲林地方法院一０一年度司執字第七三０九號清償債務強制執行事件，就門牌號碼雲林縣口湖鄉○○村○鄰○○路○○○號即雲林縣口湖鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號房屋之優先購買權存在。

被上訴人應將門牌號碼雲林縣口湖鄉○○村○鄰○○路○○○號即雲林縣口湖鄉○○段○○○號房屋，於民國一０二年四月十五日以拍賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。

查臺灣雲林地方法院（下稱雲院）101年度司執字第7309號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），債權人中泰資產管理有限公司（下稱中泰公司）聲請就坐落雲林縣口湖鄉○○段00○號即門牌雲林縣口湖鄉○○路000○0號（整編後門牌為雲林縣口湖鄉○○村0鄰○○路000號）建物（下稱系爭36建號建物）及同段577建號、面積6.65平方公尺之屋頂突出物增建為強制執行（下合稱系爭建物）。

系爭建物經被上訴人於民國102年1月30日以新臺幣（下同）55萬元拍定，上訴人於102年2月18日具狀主張其為系爭建物基地之所有權人，依土地法第104條規定聲明優先承買，執行法院於102年3月21日發權利移轉證書予被上訴人，被上訴人於102年3月25日收受前開權利移轉證書，並持以辦理所有權移轉登記等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。

上訴人主張其就系爭建物有優先購買權而提起本件訴訟，被上訴人對其優先購買權有所爭執，而上訴人就系爭建物是否有優先購買權，攸關其是否能本於優先購買權人之地位優先購買被上訴人已買受之系爭建物，亦即該優先購買權之存否不明，會使上訴人主張優先購買權購買系爭建物之私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被上訴人提起之確認判決除去。

是縱被上訴人就系爭36建號建物已移轉登記而取得所有權，上訴人仍有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、上訴人主張：㈠坐落雲林縣口湖鄉○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）暨其上同段35建號即門牌雲林縣口湖鄉○○路000號建物（下稱35建號建物）原為訴外人即上訴人之父蘇明崑所有，蘇明崑前於72年3月4日出具同意書，同意訴外人蘇明標在系爭土地建築房屋使用，並辦理第一次登記。

系爭土地上另坐落有系爭36建號建物，系爭36建號建物於72年4月13日辦理建物所有權第一次登記為蘇明標所有，嗣於73年12月7日移轉登記為訴外人蘇明欽所有，再於89年5月16日移轉登記為訴外人蘇全福所有。

嗣蘇明崑之債權人向法院聲請拍賣系爭土地及系爭35建號建物，由上訴人經由法院拍賣程序，於91年7月11日登記為系爭土地及系爭35建號建物之所有權人。

其後，蘇全福之債權人中泰公司聲請就系爭建物為強制執行，經雲院以系爭執行事件受理，系爭建物經被上訴人於102年1月30日以55萬元拍定，上訴人則於102年2月18日具狀主張其為系爭建物基地即系爭土地之所有權人，依土地法第104條規定聲明優先承買，惟執行法院竟於102年3月21日發權利移轉證書予被上訴人，被上訴人遂於102年4月15日以拍賣為原因登記為系爭36建號建物之所有權人。

㈡系爭36建號建物前所有人蘇明標於72年間聲請建物第一次登記時，基地所有人蘇明崑曾出具同意書，同意蘇明標在系爭土地建築房屋使用，並辦理第一次登記，是系爭土地所有人蘇明崑確有同意系爭36建號建物使用系爭土地，嗣89年5月間系爭建物移轉所有權予蘇全福，系爭土地於91年間由上訴人以拍賣為原因取得所有權，依最高法院93年度台上字第1328號及98年度台上字第1339號判決意旨，渠等間可類推適用民法第425條之1規定，主張存有法定租賃關係，從而於系爭建物拍賣時，上訴人自得依土地法第104條行使優先承買權。

㈢且上訴人於91年間向他人借款標得系爭土地及系爭35建號建物後，為清償借款曾向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）貸款369萬8,184元，並與蘇全福約定，由蘇全福每個月給付不定額之金錢予上訴人作為系爭建物永久使用系爭土地之代價，至上訴人清償貸款完畢止，蘇全福自91年9月起至99年7月止，自其彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）北港分行第00000000000000號帳戶匯款予上訴人，金額累計為173萬8,800元，可證渠等間亦存有意定租賃關係，從而於系爭建物拍賣時，上訴人自得依土地法第104條行使優先承買權。

然系爭執行事件進行中，執行法院未通知上訴人行使優先承買權，執行程序顯有瑕疵，現系爭建物雖已移轉所有權予被上訴人，惟基地出租人之優先承買權為一相對物權，上訴人自得依民法第421條、第425條之1及土地法第104條之規定提起本件訴訟，請求確認上訴人對於系爭建物之優先承買權存在，並請求被上訴人塗銷所有權移轉登記。

原審判決上訴人全部敗訴，於法顯有不合，爰提起上訴，並聲明如下：㈠原判決廢棄。

㈡確認上訴人於系爭執行事件就系爭建物之優先購買權存在。

㈢被上訴人應將系爭36建號建物於102年4月15日以拍賣為原因而為之所有權移轉登記塗銷。

三、被上訴人則以：㈠最高法院98年度台上字第1339號判決意旨類推適用民法第425之1規定之前提在於「土地所有權人出具土地使用同意書而興建建物，而建物興建完成後經拍賣，致房地異主之情形」，然系爭建物於67年4月20日即存在，早於71年9月27日蘇明崑以分割土地為原因取得所有權之時點，縱由蘇明崑一人出具土地使用同意書，亦不能代表全體共有人之意願，至蘇明崑雖於72年3月4日出具使用同意書予蘇明標建築房屋使用，並辦理第一次登記，然渠等間之情形與最高法院98年度台上字第1993號判決之基礎事實迥然不同，自無依前開判決意旨類推適用民法第425條之1規定之餘地。

㈡從蘇全福每月匯錢予上訴人之資料觀之，其金額有高有低，甚至一個月匯款一至兩次，與常情每月給付固定租金不符，且上訴人與蘇全福同時以系爭土地、系爭35建號建物、系爭36建號建物為抵押物，向土銀設定抵押權借款，渠等皆為債務人，內部債務如何分擔亦無從知悉，上訴人土銀北港分行第000000000000號帳戶係向土銀貸款撥款及扣款專用帳戶，蘇全福既是實際貸款人之一，則其貸款後按時匯款還錢至清償日止，實理所當然，若蘇全福非實際貸款人，僅提供系爭建物予上訴人向土銀貸款，還款理應由上訴人自行負責，如協議鉅額金錢，幫助還款作為使用系爭土地對價，實有違常情。

況如係因租賃關係，則房屋既繼續使用土地，自應繼續匯款才是，然蘇全福僅支付至99年7月，顯不合常理。

另上訴人102年3月1日提出於執行法院之聲請狀中自陳支付蘇全福之租金為4,000元，當時若真有因使用系爭土地而交付租金之情事，上訴人何以於前開聲請狀中隻字未提，是前揭匯款資料應非使用系爭土地之租金云云，資為抗辯。

並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：（本院卷第56-57頁）㈠系爭土地於71年9月27日由蘇明崑因共有物分割取得所有權，於91年7月11日上訴人以拍賣為原因登記為所有權人。

㈡系爭36建號建物於72年4月13日辦理建物所有權第一次登記為蘇明標所有，於73年12月7日以贈與為原因移轉登記為蘇明欽所有，後因蘇明崑為向臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）借款，於85年2月8日將該建物設定抵押權予台灣中小企銀，嗣於89年5月16日蘇全福以買賣為原因自蘇明欽處取得所有權，復於102年4月15日，由被上訴人以拍賣為原因登記為所有權人。

㈢系爭35建號建物，於72年4月13日辦理所有權第一次登記為蘇明崑所有，上訴人於91年7月11日以拍賣為原因登記為所有權人。

㈣系爭土地暨其上系爭35建號建物、系爭36建號建物於91年8月29日設定權利人為土銀、債務人為上訴人及蘇全福、存續期間91年8月27日起至121年8月27日止，擔保債權額456萬元之最高限額抵押權，前開抵押權於99年11月22日因清償而塗銷。

㈤蘇明崑曾於72年3月4日出具同意書，同意蘇明標在雲林縣口湖鄉新湖段叁玖柒之肆、建、零零壹陸柒公頃建築房屋使用，並辦理第一次登記。

㈥中泰公司以雲院101年3月8日雲院恭司執辛字第5829號債權憑證為執行名義，聲請就系爭36建號建物為強制執行，經雲院以系爭執行事件受理在案。

系爭36建號建物增建有同段577建號、面積6.65平方公尺之屋頂突出物。

系爭建物經三次拍賣後無人應買，經執行法院公告自102年12月6日起3個月為特別變賣後仍無人應買，定期於102年1月30日為特別變賣後之減價拍賣，經被上訴人以55萬元拍定，上訴人於102年2月18日具狀主張其為系爭建物基地之所有權人，依土地法第104條規定聲明優先承買，執行法院於102年3月21日發權利移轉證書予被上訴人，被上訴人於102年3月25日收受前開權利移轉證書。

㈦蘇明崑為上訴人和蘇全福之父，蘇明崑與蘇明欽為兄弟，蘇世榮為蘇明崑與蘇明欽之父。

五、得心證之理由：本院依民事訴訟法第270條之1規定，由受命法官協議並簡化兩造之爭點如下：上訴人依據土地法第104條及類推適用民法425條之1等規定，主張對系爭建物有優先承買權，是否有理由？茲論述如下：㈠按最高法院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。

又最高法院73年度第5次民事庭會議決議則針對上開判例加以補充：參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。

至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。

其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。

再按基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。

故民法第425條之1乃參照前揭判例及決議意旨，予以明文規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制。

前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」

，並於88年4月21日由總統令增訂公布，經民法債編施行法明定自89年5月5日施行。

㈡次按土地與房屋為各別之不動產，各具相當之使用及經濟價值等各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即房屋之存在及使用房屋必須使用該房屋之地基，而不容輕易變動，此為房屋基地之使用權恆定原則，為房屋與其基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化、物權相對化、債權物權化發展趨勢之所在。

尋繹前開最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議之規範本旨，即側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。

又按法律無規定者，相類事實得比附援引，類推適用相類之法理，此為民法第1條之基本精神。

揆之上開判例及民法新增第425條之1規定之法旨，乃基於房屋及基地之使用權關係恆定暨房屋既得使用權保護原則之考量，而肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響之法則，是房屋所有權人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣致房地異主時，雖與上開判例或民法新增之規定所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，惟乃與上揭基本法則相類，自可類推適用之（最高法院91年度台上字第1919號判決、96年度台上字第1359號判決、98年度台上字第1339號判決參照）。

是民法第425條之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例應得類推適用於房屋所有人對土地所有人原已取得基地使用權之情形。

㈢經查，系爭土地於71年9月27日由蘇明崑因共有物分割取得所有權，蘇明崑曾於72年3月4日出具同意書，同意蘇明標在系爭土地建築房屋使用，並辦理第一次登記，嗣蘇明標於72年4月13日辦理所有權第一次登記等情，為兩造所不爭，是系爭土地所有人蘇明崑確有同意系爭36建號建物使用系爭土地，應堪認定。

嗣系爭36建號建物於73年12月7日移轉登記為蘇明欽所有，再於89年5月16日移轉登記為蘇全福所有，故應認系爭建物前所有權人蘇明標、蘇明欽、蘇全福對於系爭土地原所有權人蘇明崑確已取得基地利用權。

嗣因蘇明崑之債權人向法院聲請拍賣系爭土地及系爭35建號建物，遂由上訴人經由法院拍賣程序，於91年7月11日登記為系爭土地之所有權人。

則揆諸前開說明，依房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義要求之法理，上訴人與系爭建物前所有權人蘇全福間應得類推適用民法第425條之1之規定，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在。

㈣況上訴人於取得系爭土地所有權後，曾以系爭土地及系爭35建號建物及蘇全福所有系爭36建號建物設定抵押權，向土銀貸款369萬8,184元，而蘇全福則自91年9月起至99年7月止，每月匯款不定額之金錢予上訴人，金額累計為173萬8,800元等情，為被上訴人所不爭（本院卷第39頁），並有上訴人提出之蘇全福彰銀北港分行帳號00000000000000之活期儲蓄存款存摺封面、上訴人土銀北港分行帳號000000000000帳戶之交易明細、活期儲蓄存款存摺明細在卷可稽（原審卷第59、60-62頁反面、63-71頁），衡諸系爭35建號建物與系爭36建號建物乃雙併連棟之建物，且內部亦打通使用，此有照片1張在卷可憑（原審卷第78頁），則上訴人主張其向銀行貸款時，銀行要求系爭36建號建物需與系爭土地及系爭35建號建物併同設定抵押權，蘇全福因此擔任共同債務人乙節，核與交易常情相符。

又上訴人與蘇全福乃兄弟關係，且其母親尚居住於系爭35建號建物及系爭36建號建物內，則上訴人主張其與蘇全福約定由蘇全福每個月給付不定額之金錢予上訴人作為系爭建物永久使用系爭土地之代價，即非顯無可能。

至被上訴人雖質以上訴人102年3月1日提出於執行法院之聲請狀中自陳支付蘇全福之租金為4,000元，當時若真有因使用系爭土地而交付租金之情事，上訴人何以於前開聲請狀中隻字未提云云，然系爭36建號建物坐落系爭土地之租金與上訴人使用系爭36建號建物之租金係屬二事，自難以此即謂蘇全福所有系爭建物使用系爭土地係屬無償。

按法律上推定之事實無反證者，無庸舉證，民事訴訟法第281條定有明文。

本件上訴人與系爭房屋前所有權人蘇全福間既推定在房屋得使用期限內，有租賃關係存在，業如前述，而被上訴人並未能提出其他證據證明上訴人與蘇全福間係約定系爭建物無償使用系爭土地，則上訴人主張其為系爭建物基地之出租人，應為可採。

㈤按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

其順序以登記之先後定之。

前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。

出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。

而土地法第104條第1項規定之立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利。

至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第104條之適用。

且土地法第104條第1項所稱之承租人，並不以意定租賃關係為限（最高法院62年台上字第2962號判例、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第18號決議結論參照）。

再所謂出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，優先購買權人仍得行使優先購買權。

而強制執行法上之拍賣為買賣之一種，於拍賣程序仍有上開規定之適用；

故不動產拍定後，如有上開土地法所定之優先購買權人時，執行法院應通知該優先購買權人是否優先購買。

執行法院如未通知，則縱已核發權利移轉證書予拍定人，其移轉亦不得對抗優先購買權人，優先購買權人仍得主張權利（最高法院98年度台抗字第187號裁定意旨參照）。

又土地法第104條規定之優先購買權具有相對之物權效力，承租人（或出租人）一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人（或承租人）行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。

因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記。

㈥綜上，上訴人與系爭建物前所有權人蘇全福間就系爭土地存有租賃關係，已如前述，則依土地法第104條第1項規定，上訴人於系爭建物出賣時，應有優先購買權，而法院之拍賣亦為買賣之一種，故系爭建物為執行法院拍賣時，上訴人自得主張其優先購買權。

從而，上訴人請求確認其於系爭執行事件，就系爭建物之優先購買權存在，即屬有據。

㈦此外，強制執行法上之拍賣為買賣之一種，以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，是出賣人於出賣時，所應踐行之通知程序，得由拍賣機關代為踐行，是本件拍賣自應依土地法第104條第1項之規定，通知上訴人是否依拍定之同一條件優先承購，惟執行法院在拍定前均未依法通知上訴人，嗣系爭建物於102年1月30日由被上訴人以55萬元拍定，上訴人遂於102年2月18日具狀聲明優先承買等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，則雲院民事執行處既未通知上訴人得以拍定之同一條件優先承買，且上訴人之優先購買權復具有物權之效力，是被上訴人與蘇全福間訂立之買賣（拍賣）契約及被上訴人所為移轉系爭36建號建物所有權之效力，自不得對抗上訴人，上訴人得請求被上訴人塗銷系爭36建號建物於102年4月15日以拍賣為原因所為之所有權移轉登記。

六、綜上所述，上訴人與蘇全福間就系爭土地既存有租賃關係，則上訴人請求確認對系爭建物有優先購買權存在，及被上訴人應將系爭36建號建物於102年4月15日以拍賣為原因之所有權移轉登記塗銷，即屬有據，均應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據與其他未經援用之證據，經核均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 22 日
書記官 尤乃玉