臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,102,抗,199,20131114,1

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 102年度抗字第199號
抗 告 人 林德義
相 對 人 匯興資產管理有限公司
法定代理人 褚丹明
上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國102年10月7日臺灣臺南地方法院所為裁定（102年度聲字第197號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：伊所有坐落台南市○○區○○段00○00○00○00地號土地為擔保，向原債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司借款，設定最高限額抵押權新台幣（下同）420萬元（下稱系爭抵押權），原抵押權人於民國90年10月30日與伊協議，同意塗銷抵押權設定登記，並由伊每月攤還5千元。

又相對人無法提出人工記帳紀錄核對債權金額，債權有虛偽情形，為免損害，聲請於伊提起之塗銷抵押權設定登記訴訟（原審102年度訴字第302號）確定前，停止原法院102年度司執字第79478號給付借款強制執行程序，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形，或依聲請定相當並確實擔保得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項固定有明文，惟強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。

亦為同法第18條第1項所明定。

是強制執行程序開始後，除有強制執行法第18條第2項所規定之情形外，不停止執行。

應無疑義。

又關於確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並未合強制執行法第18條第2項所定得停止執行之原因（最高法院69年度台抗字第502號裁定要旨參照）。

三、經查：相對人聲請本件強制執行所持之執行名義為原法院89年度促字第52091號支付命令及確定證明書，而非依拍賣抵押物之確定裁定為執行名義等情，此有前揭支付命令、確定證明書影本附卷可稽（見本院卷第36頁至第38頁）。

而本件抗告人即抵押人係執行名義後，與原債權人協議同意塗銷系爭抵押權登記及清償之事由，認抗告人之抵押債權不存在，抵押權應予塗銷，而提起本件塗銷抵押權登記之訴訟（即原法院102年度訴字第302號），此有民事起訴狀繕本1件附卷足憑（見本院卷第34、35頁），則抗告人所提本件塗銷抵押權登記之訴訟，不惟與抗告人所持本件執行名義無關，縱原債權人同意塗銷系爭抵押權登記，僅係債權人同意放棄擔保物權，惟仍無法證明債權人同意消滅抵押債權，揆諸前開說明，抗告人所提本件塗銷抵押權登記之訴，亦非強制執行法第18條第2項所定得為停止執行之訴，從而抗告人提起本件塗銷抵押權登記之訴，聲請停止執行，自非適當，不應准許。

四、綜上所述，抗告人提起本件塗銷抵押權之訴，聲請停止執行，不應准許。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬
法 官 吳森豐
上為正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 102 年 11 月 14 日
書記官 魏安里