臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,上,160,20150804,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第160號
上 訴 人 允富國際股份有限公司
法定代理人 辜林寶猜
訴訟代理人 黃郁婷 律師
陳柏諭 律師
（送達代收人 林靜宜）
被 上訴 人 順傑生物科技股份有限公司
法定代理人 林楊秀美
訴訟代理人 楊慧娟 律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103年5月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第399號）提起上訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊與被上訴人於民國96年11月12日簽立食品委託製造合約書，由伊委託被上訴人生產製造「Winfore高單位木寡糖膠囊」（下稱木寡醣膠囊）；

另兩造於99年6月17日再簽立「食品委託製造合約書」，由伊委託被上訴人生產製造「Winfore黑醋栗＋葉黃素膠囊」（下稱葉黃素膠囊，另與前述合約合稱「系爭契約」）；

依系爭契約之約定，製造木寡醣膠囊、葉黃素膠囊之原料及包材均由被上訴人提供，待被上訴人生產製造後，裝入伊提供之彩色紙盒內完成包裝，故被上訴人係包工包料，系爭契約性質上屬承攬契約。

而依系爭契約第3條、第7條約定被上訴人應負責所生產產品之安全性與合法性，即等同於民法第360條之保證品質，為無過失責任。

詎被上訴人於100年間生產之木寡醣膠囊、葉黃素膠囊竟均經檢驗出通稱為塑化劑之「鄰苯二甲酸二異癸酯（DIDP）」、「鄰苯二甲酸2-乙基己基酯（DEHP）」、「鄰苯二甲酸二異壬酯（DINP）」等成分（以下合稱塑化劑成分，另該等產品以下合稱系爭產品），致伊無法販售，受有退貨等損害，系爭產品經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下仍稱衛生署）列為受塑化劑污染之產品，不具系爭契約第3條約定之合法性與安全性，即已違反系爭契約約定「系爭產品不含塑化劑」之保證，應負品質保證責任；

又100年5月間食品原料之起雲劑遭惡意添加塑化劑事件（下統稱為塑化劑事件）爆發後，被上訴人未依政府機關因應塑化劑事件緊急處置之規範，於100年5月31日前提出系爭產品之產品安全證明文件，讓伊得以繼續販售系爭產品；

復未在衛生署於100年8月1日停止適用「塑化劑污染食品之處理原則」前，及時提出產品安全證明文件或風險評估報告，使伊得以解封系爭產品上架續售，被上訴人違反系爭契約所定之附隨義務，亦構成債務不履行。

上訴人因系爭產品遭檢出塑化劑成分，依衛生署公告之處理原則進行通報，並將系爭產品下架回收、接受店家或消費者之退貨，所受損害為：①各通路退貨部分：系爭產品中木寡醣膠囊遭統一生活事業等6家通路商退貨之金額合計69萬0798元，葉黃素膠囊遭統一生活事業等4家通路商退貨之金額合計56萬7598元，共計125萬8396元；

②消費者退貨部分：系爭產品中木寡醣膠囊遭消費者退貨金額為5萬6552元；

葉黃素膠囊遭消費者退貨金額為2萬9326元，並因而另行支出回收產品之運費1776元；

③庫存部分：伊為保護消費大眾，依衛生署公告之處理原則將系爭產品均下架回收，庫存未能售出之系爭產品自亦屬被上訴人債務不履行所致伊受損之範圍，系爭產品中庫存未售出之木寡醣膠囊尚有2163盒，金額合計15萬5736元，葉黃素膠囊尚有1308盒，金額合計為16萬2240元；

④商譽損害部分：依民法第227條之1、第195條第1項前段及最高法院90年度臺上字第2109號判決意旨，法人之名譽、信用遭侵害者，乃對其社會上評價或經濟上評價之侵害，法人仍得依上開規定，請求加害人賠償其非財產上損失，伊委託被上訴人生產製造之系爭產品因含有塑化劑成分，除已遭通路商及消費者退貨外，消費者文教基金會（下稱消基會）向訴外人昱伸公司等求償時，亦將伊列為該損害賠償訴訟之被告，經媒體大幅報導，對上訴人之商譽造成重大減損，以伊於96年至97年間投入之廣告與行銷費用約51萬8450元，乃請求被上訴人賠償伊所受之非財產上損害20萬元。

另系爭產品中，包含伊於100年4月22日訂購之產品批號SM04ll22005號之葉黃素膠囊，伊已於訂購日匯款9萬元予被上訴人作為定金，該定金之性質自屬證約定金，嗣因系爭產品均受塑化劑之污染，品質有欠缺，伊已將被上訴人依該次訂單所交付之1007盒葉黃素膠囊全數退回被上訴人，故被上訴人係未依約給付應有品質之物予上訴人，已構成債務不履行，且可歸責於被上訴人，依民法第249條第3款，伊原得請求被上訴人加倍返還定金，但伊於本件僅請求被上訴人返還9萬元。

爰依系爭契約第7條、民法第227條、第227條之1、第360條、第195條第1項前段、第249條第3款規定，請求被上訴人給付上訴人195萬4026元（計算式：166萬4026元＋20萬元＋9萬元＝195萬4026元）及法定遲延利息等語。

原審駁回伊之訴，伊提起上訴，其聲明為：原判決廢棄。

被上訴人應給付上訴人195萬4026元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊生產系爭產品所使用之原料及包材均符合食品衛生管理法之規範，製程及環境亦符合系爭契約所定GMP及ISO9001：2000之規範，並合於依當時之科技知識或專業水準可合理期待之安全性；

系爭產品之生產製造並未使用訴外人昱伸香料有限公司（下稱昱伸公司）、賓漢香料化學有限公司（下稱賓漢公司）或伊等之下游業者遭受塑化劑污染之原料，故無品質欠缺之問題；

伊經上訴人通知檢驗結果後，於100年6、7月間就系爭產品取樣送請國立屏東科技大學農水產品檢驗中心及美和科技大學農水產品檢驗服務中心檢測之結果，均未檢驗出含有塑化劑成分。

又塑化劑事件爆發前，食品衛生管理法所定之法定檢驗項目並無塑化劑檢驗乙項，則不論係立於政府機關、商人或消費者之立場，主觀上均不認會發生食品中含有塑化劑成分，兩造簽立系爭契約時，伊不可能與上訴人為系爭產品不含塑化劑之保證。

退步言，塑化劑係製造塑膠容器、器具之添加物，故食品製造過程中如使用此等含有塑化劑之器具、管路及包材，皆會導致食品含有少量之塑化劑成分，另亦可能來自於環境污染或食物鍊的累積，是縱令系爭產品含有微量塑化劑，亦非來自原料中之添加，故非可歸責於伊；

另衛生署於100年5月28日所公告之處理原則，係針對凡含有衛生署確認塑化劑污染起雲劑及其相關產品者，但系爭產品並未使用昱伸公司、賓漢公司或伊等下游業者所提供之塑化劑污染起雲劑之原料或相關產品，非屬上開公告之情形，且衛生署於100年6月4日公布「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」，產品檢出塑化劑超過篩檢值1ppm者，首要確認是否使用昱伸公司、賓漢公司或伊等下游業者所提供遭受塑化劑污染之原料，若有使用雖一律須下架、回收銷毀，但若無法確認或未使用，則業者應追查塑化劑之可能來源，檢具原料及製程資料，以釐清非惡意添加塑化劑，並應對產品提出健康風險評估證明或其他可證明產品安全無虞之資料，送請食管局以進行判別，判別結果若認有安全之虞者，產品才須下架封存暨進行其他處置，若無安全之虞者即可解封；

系爭產品嗣經臺南市政府衛生局於100年10月13日函覆經評估後尚無明顯健康風險疑慮，無須下架，即無安全性及合法性問題。

又塑化劑事件發生後，上訴人於100年5、6月間將系爭產品送驗，經檢出微量塑化劑成分後，伊為釐清真相，一方面乃請求上訴人提供檢測樣品，另送其他合格之檢驗單位再確認，另一方面則先依照前揭「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」規定，檢具系爭產品之配方來源證明書、製造流程圖、TDI評估資料及上訴人提供之檢驗報告，於100年6月16日號函請臺南市政府衛生局判別，並於同日以電子郵件將上開檢送之文件及美和科技大學陳景川副教授對於塑化劑背景值之見解資料均傳送予上訴人參考，惟因伊遲未獲回覆，於100年7月20日再以書面請求臺南市政府衛生局盡速以書面回應，經臺南市政府轉呈行政院衛生署食品藥物管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食管局或稱食管署）釋示，並經食管局於100年8月19日函復產品檢出塑化劑大於1ppm，應請業者檢視各項原料、加工製程及最終產品之包裝材質等，釐清檢出塑化劑之可能原因，並提出具體改善作法，倘未有使用遭惡意攙加塑化劑之原料，可針對該產品提出健康風險評估證明，即就該產品建議食用量及其塑化劑檢出量，依我國人體可容忍攝取量子力學進行評估等情，臺南市政府衛生局再於100年10月13日方函復稱：系爭產品因其未使用源自昱伸公司及賓漢公司之原料，尚無其他可疑或違法情事，經評估後尚無明顯健康風險疑慮等語，可見伊在塑化劑事件發生後，已盡最大努力處理，並無違反系爭契約之附隨義務，伊並非系爭產品所使用原料之製造商，僅能於原料供應商提供齊全之原料來源證明後，才能將系爭產品送請主管機關判別有無疑慮；

而因產品供應商於100年6月15日始完全交付相關之切結書或產品檢驗報告書等證明系爭產品原料來源無疑慮之文件，伊於100年6月16日迅即備齊文件送請主管機關判別，於處理程序上亦無任何遲延。

又縱認系爭產品有瑕疵，上訴人之損害亦僅能以成本計算，另定金9萬元部分，因退回之葉黃素膠囊1007盒部分並無瑕疵而早於100年5月16日即交付上訴人，上訴人卻無故退回，上訴人請求返還定金，亦無可採等語置辯。

答辯聲明：請求駁回上訴。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事實：

（一）兩造於96年11月12日簽立食品委託製造合約書，約定由上訴人委託被上訴人生產木寡醣膠囊；

兩造另於99年6月17日再簽立食品委託製造合約書，約定由上訴人委託被上訴人生產葉黃素膠囊。

上開兩種產品之原料及包材皆由被上訴人自備，並由被上訴人於生產完成後裝入上訴人提供之紙盒完成包裝。

（二）兩造約定由被上訴人負責系爭產品之製造，被上訴人並保證所提供之原料、包材符合兩造約定規格，產品製造過程符合GMP及ISO9001：2000之規範；

兩造復約定各自就己方提供之原料、包材之安全及合法性自行負責，但若因被上訴人之製造管制未依兩造約定，導致上訴人有額外支出、遭供應廠商向上訴人求償、發生事故所致之損害及其他可歸責於被上訴人之損害，被上訴人均應負賠償責任，但賠償金額以契約價金總額為上限。

（三）上訴人因系爭產品檢驗出塑化劑疑慮而庫存未銷售之木寡醣膠囊產品共2163盒（其中經各通路商退貨者為1254盒，經消費者直接退貨者為85盒），每盒成本為189元；

因而庫存未銷售之葉黃素膠囊產品共1308盒（其中經各通路商退貨者為657盒，經消費者直接退貨者為27盒），每盒成本為260元。

（四）上訴人因通路商或消費者要求退貨，就系爭產品中之木寡醣膠囊產品退還消費者5萬6552元；

就葉黃素膠囊產品退還通路商56萬7598元，退還消費者2萬9326元。

就退還消費者部分另支出回收運費1776元、轉帳手續費680元。

（五）上訴人已將葉黃素膠囊產品之1007盒退回被上訴人，上訴人並已就此部分產品支付定金9萬元，被上訴人並未退還。

（六）被上訴人製造系爭產品時，均未使用來自昱伸公司、賓漢公司或伊等之下游廠商提供之原料；

被上訴人並於100年6月16日檢具文件請臺南市政府衛生局判別，經臺南市政府衛生局於100年7月11日移請食管局判別釋示後，食管局於100年9月29日確認系爭產品經評估均無明顯健康風險疑慮，臺南市政府衛生局則於100年10月13日函覆被上訴人上開結果。

（七）被上訴人於100年6月16日即以電子郵件向上訴人表示系爭產品之製造未使用來自昱伸公司、賓漢公司或伊等下游廠商提供之原料，且縱經檢出之塑化劑含量亦未逾每日人體可忍受攝取量。

四、本件上訴人主張：伊委託被上訴人生產製造之系爭產品經衛生署列為受塑化劑汙染之產品，違反系爭契約第3條約定安全性與合法性保證之品質，亦未即時於100年5月31日前或同年8月1日前交付系爭產品安全證明文件或風險評估報告，使系爭產品得以繼續販售或解封後重新上架販售，違反系爭契約之附隨義務，應負瑕疵擔保及債務不履行之責任等情，惟被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

（一）兩造於系爭契約第3條第1項前段、第2項及第7條前段分別約定：「乙方（即被上訴人，下同）負責產品之委託製造，並保證乙方提供之原料、包材均符合雙方既定之規格，其安全性與合法性由乙方負責；

…。

乙方保證產品製造過程均符合GMP及ISO9001：2000之規範。」

、「乙方係接受甲方（即上訴人，下同）委託生產甲方保健食品，安全性試驗完成前，其產品品質由甲方負責，若係因乙方之製造管制未依雙方約定所引起者，致甲方遭受下列損害者，應負賠償責任。

安定性試驗完成後，除因甲方保存環境或甲方提供之原料或包材所衍生的品質問題外，其產品品質由乙方負責。」

等語，有系爭契約書在卷可稽。

則被上訴人依系爭契約生產製造系爭產品時，應負責其安全性與合法性，並交付上訴人合於契約約定品質之產品乙情，固堪認定。

惟被上訴人生產製造之產品如何可謂有「安全性與合法性」或「契約約定之品質」，單自契約文字仍無以具體認定，自仍應以兩造立約當時之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及其他一切證據資料為判斷之標準，解釋兩造簽立系爭契約時之真意，不能拘泥於系爭契約所用之字句。

又所謂物之瑕疵，係指凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。

此項出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然應負此法定責任，且出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要；

另民法第360條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。

苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金。

再依民法第360條規定，出賣人所為之保證，必須以受拘束之目的而為之，即須構成契約之成分，而為給付之一部，始有「保證」之成立；

至於契約上預定之品質，尚不能認為保證。

因此出賣人就其為保證之意思表示，必須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務。

故出賣人依民法第360條規定所負之保證責任，與依民法第354條規定所負物之瑕疵擔保責任，僅係指出賣人負有給付無瑕疵標的物之義務者，尚有所不同。

（二）有關上訴人主張：行政院環境保護署業於88年間依毒性化學物質管理法規定，將塑化劑DEHP公告為第4類毒性物質列管在案，且衛生署於99年11月22日公告修正之「食品器具容器包裝衛生標準」，亦已增訂塑膠類中DEHP之溶出限量標準為1點5ppm以下等情，固為被上訴人所不爭，然國內發生塑化劑事件前，主管機關對食品添加物之管制措施，係依行政院衛生署所頒訂之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」為準則，依上開規則所示，係採正面表列食品添加物使用範圍及限量【共計分17類，分別為防腐劑、殺菌劑、抗氧化劑、漂白劑、保色劑、膨脹劑、品質改良、釀造用及食品製造用劑、營養添加劑、著色劑、香料、調味劑、黏稠劑（糊料）、結著劑、食品工業用化學藥品、溶劑、乳化劑、其他等】，即主管機關對食品添加物之檢驗，係針對上開17類食品添加物正面表列何者可使用，檢出含量不得超出上開規則所訂標準，而對不得添加物品如塑化劑之有害人體健康物質，則未列入檢驗項目；

迄至100年5月間發現不肖之食品原料製造業者，在合法食品添加物起雲劑中惡意摻入塑化劑，因此爆發塑化劑事件，衛生署乃先後於100年5月27日、28日、30日，公告「塑化劑污染食品之處理原則」、修正公告「塑化劑污染食品之處理原則」、「市售塑化劑污染5大類食品製造業者行政管理原則」，至此主管機關始依法要求食品業者應自行檢驗食品中是否含有塑化劑，並需提出合格檢驗證明；

復依衛生署於100年5月27日公告及100年5月28日修正公告之「塑化劑污染食品之處理原則」，係指凡使用遭「惡意添加」塑化劑食品原料所製造之食品，無論塑化劑含量多寡，皆認屬受污染範圍，倘經所轄衛生局以前述判定方式判定產品遭惡意添加塑化劑所污染，則應依食品衛生管理法第11條第1項第3款規定，要求產品立即下架回收及銷毀；

另食管局於100年6月4日提供之「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」（見原審卷㈠240頁），係因應突發之塑化劑事件，針對未使用污染原料之產品初步擬訂之文件，作為當時各縣市衛生局處理轄區含塑化劑產品之參考，依該處理原則，食品中檢出塑化劑之「篩檢值1ppm」，並非直接認定是否受惡意添加塑化劑污染之標準，尚須經進一步確認並查明其產品是否使用來自昱伸公司、賓漢公司及伊等下游業者遭污染之原料，如未使用此等原料，且無其他可疑或違法情事，則可按實際檢驗結果及該產品每日食用量進行風險估算，產品無健康風險疑慮者，始得辦理後續販賣事宜；

另為協助未使用污染原料而檢出微量塑化劑之高風險食品，提供企業啟動追蹤、管理及改善等行動之準則，以確保食品安全，食管局嗣於100年10月發布「降低食品中塑化劑含量之企業指引」，期望國內企業自主管理原料、製程及塑膠製品之來源或品質，以降低食品中塑化劑之含量。

職是，如產品經衛生局確認未使用源自昱伸公司或賓漢公司之原料，無其他可疑或違法情形，卻檢出微量塑化劑含量，始可推測肇因於環境污染，或於食品生產、加工及貯存過程中，透過塑膠材質設備、容器或包材等之游離溶出，造成塑化劑間接污染食品，故業者應依前述「降低食品中塑化劑含量之企業指引」，確認可能之污染來源並進行改善外，亦應依衛生署公布檢驗方法分析產品中塑化劑含量，按實際檢驗結果及該產品每日食用量等進行風險估算等情，有食管局102年6月7日FDA食字第0000000000號函、食管署102年8月30日FDA食字第0000000000號函及102年11月12日FDA北字第0000000000號函存卷可佐（見原審卷㈠第290至299頁，原審卷㈡第197至204頁，原審卷㈢第55至60頁）。

（三）依前揭說明，塑化劑事件發生後，食品縱經檢驗出塑化劑成分，但若能確定食品之製造過程中未使用來自昱伸公司、賓漢公司及伊等下游業者遭污染之原料，及非遭惡意添加塑化劑所污染者，雖經檢出微量塑化劑成分，亦非當然須下架、回收或銷毀，僅須進行風險評估，如無健康風險疑慮者，仍可繼續販售，並因此等塑化劑間接污染之情形可能肇因於食品生產、加工或貯存之過程或環境，而另責成業者須確認污染來源、進行改善，以「降低」食品中塑化劑之含量；

而上開函文或處理原則固均為兩造簽立系爭契約後始發布，衡以塑化劑事件爆發前，衛生主管機關原無從預見非屬食品原料之塑化劑會遭惡意添加於食品原料中，自無可能預為規範，僅能於塑化劑事件發生後，針對食品製造業一般應具備之製造技術、科技水準及生產環境，評估應予規範之情形，於系爭產品自應有適用。

由此更可見依當前之技術水準、產業環境，尚無法完全排除食品於生產、加工或貯存之過程或環境中，間接受微量塑化劑污染之可能，則依兩造簽立系爭契約時之產業技術標準、生產製造環境、主管機關檢驗之項目等客觀情事加以判斷，兩造系爭契約約定之真意，應認被上訴人依約所應交付之產品不得使用惡意添加塑化劑之原料，倘未使用此等惡意添加塑化劑之原料，縱產品中含微量之塑化劑成分，如在人體每日耐受量範圍內而無危害人體健康之風險，即不能謂產品有系爭契約所約定「合法性及安全性」之品質上瑕疵。

上訴人主張依兩造簽約時有保證系爭產品不得檢出任何塑化劑成分，被上訴人應負無過失之瑕疵擔保及不完全給付之責任云云，實已超出食管局或食管署以前述處理原則揭示之判斷標準，尚非締約雙方可預期並期待系爭產品應有之品質，上訴人該部分主張即難憑採。

（四）又經被上訴人於100年6月16日以（100）順文字第0000000-0號函檢附系爭產品之原料、製程等相關資料，送請臺南市政府衛生局審核，經該局於100年7月11日以南市衛食藥字第0000000000號函轉送食管局判別釋示結果，經食管局認依系爭產品之原料及製程等資料，未使用來自昱伸公司或賓漢公司之原料，且尚無其他可疑或違法情事，故系爭產品經評估後尚無明顯健康風險疑慮，惟請被上訴人自主管理減少產品塑化劑含量至監測指標值以下乙情，有臺南市政府衛生局100年10月13日南市衛食藥字第0000000000號函、102年10月18日南市衛食藥字第0000000000號函附卷可參（見原審卷㈠第251頁，卷㈡第279至313頁），且為兩造所不爭；

而系爭產品係經自行通報疑受塑化劑污染，故列於衛生署公布之涉案業者清單及產品項目表，臺南市政府衛生局以100年7月11日南市衛食藥字第0000000000號函確認產品原料來源非來自昱伸公司及賓漢公司，向衛生署申請產品檢出塑化劑1ppm以上之風險評估，食管署依據「降低食品中塑化劑含量之企業指引」，經評估產品尚無風險疑慮，被上訴人改善後並經臺南市政府衛生局查察覆知食管署在案等節，亦有食管署102年11月12日FDA北字第0000000000號函可資參照（見原審卷㈢第55至60頁）。

是系爭產品縱曾檢出微量塑化劑成分，但衛生主管機關既已認定系爭產品尚無明顯健康風險疑慮，自無由逕認系爭產品有上訴人所主張不具安全性與合法性，或違反契約約定品質之情形；

至系爭產品經檢出塑化劑成分時，檢測所得數據雖有超過食管局所定「企業監測塑化劑指標值」之情形，但主管機關亦僅要求被上訴人應檢視產品之原料及加工製程，釐清可能污染原因並提出改善方式、檢討並加強品管抽驗，並保留異常過程處理記錄備查等（見原審卷㈡第281頁），尚未達應回收銷毀之程度，應可認系爭產品之前述超標情形並未影響其安全性。

益認上訴人主張被上訴人控制生產環境不當導致系爭產品品質有欠缺而有可歸責之事由云云，洵屬無據。

（五）上訴人雖又以系爭產品曾經衛生署判定為受塑化劑污染之食品，並列入遭塑化劑污染之涉案廠商及產品清單中，臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4638號、4649號、4871號、5077號起訴書及臺灣彰化地方法院100年度矚易字第1號刑事判決，或臺灣新北地方法院101年度重消字第1號民事判決亦均已將系爭產品列為受惡意添加塑化劑污染之食品中，主張系爭產品確不具安全性與合法性，欠缺應有之品質云云。

惟塑化劑事件發生時，為供各界即時瞭解涉案之食品業者及產品，凡經各地方政府衛生局自源頭追查惡意添加塑化劑而循線查獲之涉案業者或產品，或經業者自行清查產品而查得受污染原料逕向衛生單位通報者，衛生署皆將之列入涉案業者清單及污染產品清單；

而經全國各地衛生局積極全面查察，使用摻有塑化劑之污染產品，除檢調偵查需要而扣案暫緩銷毀者外，皆已於100年7月29日完成全數銷毀，案內系爭產品則查無扣案或銷毀記錄；

且依據地方政府衛生局通報清查檢出塑化劑之各項原料及製程等資料，其未使用來自昱伸公司、賓漢公司之原料，且尚無其他可疑或違法情事，則可按其實際檢驗結果及該產品每日食用量等進行風險估算，產品無健康風險疑慮者，始得辦理後續販賣事宜等情，有前引食管署102年8月30日FDA食字第0000000000號函及102年11月12日FDA北字第0000000000號函在卷可憑（原審卷㈡第197至204頁，卷㈢第55至60頁）；

則本件系爭產品雖因當事人自行通報產品疑受塑化劑污染，經列於衛生署公布之「含有受塑化劑污染起雲劑之產品資料表」中（見原審卷㈠第283頁），惟系爭產品嗣後經臺南市政府衛生局確認原料來源非來自昱伸公司及賓漢公司，並經食管局判定無健康風險疑慮乙情，均有如前述，且系爭產品現仍分別由兩造保存，未曾因檢調偵查而扣案，亦非屬前揭已全數銷毀之塑化劑污染產品，更不足僅以系爭產品最初經列為涉案產品之清單中，即無視後續食管局之判別認定結果，遽認系爭產品不具應有之品質。

至臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4638號、4649號、4871號、5077號起訴書及臺灣彰化地方法院100年度矚易字第1號刑事判決，或臺灣新北地方法院101年度重消字第1號民事判決，均屬其他偵、審機關本於各自調查證據結果所為之認定，且涉及該等案件中當事人之攻防內容或調查重心偏向，不宜逕予比附援引，更無拘束本院之效力，上訴人主張得據此作為系爭產品不具契約約定安全性與合法性等品質之證據，洵屬無由。

（六）另按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務；

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100年度臺上字第2號、98年度臺上字第78號判決意旨參照）。

惟所謂附隨義務既係基於誠信原則所生之契約義務，其內容相對上自有不確定性，於判斷當事人負有何種附隨義務時，自須兼衡契約成立時之時空背景、社會環境、履約習慣、一般人或同業間之認知等各項因素綜合判斷，俾於保護債權人之利益同時，仍可兼顧債務人之履行可能，以免課予債務人過重或無法預期之負擔。

經查： 1、塑化劑原本即非正常之食品原料或添加物，我國食品業界因特定業者於食品原料之起雲劑中添加塑化劑，致於100年5月間爆發前述塑化劑事件之前，衡情實無可能預見或注意食品或原料中含有塑化劑成分之事，自無可能預知主管機關對此之處理方式及因應之道；

而塑化劑事件發生後，衛生署係於100年5月27日公告及於100年5月28日修正公告「塑化劑污染食品之處理原則」，就使用遭「惡意添加」塑化劑之食品原料所製造之食品為規範，食管局則於100年6月間始能提供「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」，且係針對未使用污染原料之產品初步擬訂之文件，迄於100年10月方又發布「降低食品中塑化劑含量之企業指引」等節，已如前述，足徵我國之衛生主管機關於塑化劑事件發生之初，亦需時酌定、調整處理辦法，自難期業者在衛生主管機關未為明確之釋示前，即得預見應為如何之主動因應，應俟衛生主管機關確立上述處理原則後，始能認相關業者負有依要求提出相關安全證明文件之義務。

2、參之衛生署於100年5月27日公告及於100年5月28日修正公告「塑化劑污染食品之處理原則」，係將含有起雲劑之「運動飲料」、「果汁飲料」、「茶飲料」、「果醬、果漿或果凍」、「膠囊錠狀粉狀之型態」等5大類食品列為可能遭塑化劑污染之食品範圍，並限制凡含有昱伸公司起雲劑，或經衛生署確認塑化劑污染起雲劑及其相關產品者，須立刻下架回收，又上開5大類食品含有或使用起雲劑者，須於3日內（即100年5月31日零時前）提出安全證明（即經衛生署公布確認起雲劑未受塑化劑污染之供應商及其下游廠商之來源證明文件，或經食管局公布可檢測食品塑化劑之實驗室之檢驗證明），否則禁止販售等項，有前開處理原則可供參佐（原審卷㈠第293至294頁）。

而本件被上訴人生產製造之系爭產品並未使用來自昱伸公司、賓漢公司或伊等下游業者所提供遭塑化劑污染之原料乙節，為兩造所不爭；

上訴人主張系爭產品可能使用或含有起雲劑乙情，復為被上訴人所否認，上訴人就此既未舉證以實其說，原難認系爭產品係屬衛生署公告之前開處理原則所規範含有昱伸公司起雲劑或使用、含有起雲劑之食品範圍，上訴人據此主張被上訴人應於100年5月31日前交付系爭產品之安全證明文件，難謂有據。

3、又本件當事人發現系爭產品經檢出塑化劑成分後，因顧及消費者安全而主動通報，固屬企業經營者面對塑化劑事件之積極處理態度，但食管局既已於100年6月間就未使用受污染原料之食品擬訂「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」，自應得參照適用。

然上訴人最初將系爭產品送驗，所得檢驗報告之報告日期分別為100年6月3日、100年6月11日等情，有上訴人提出之檢驗報告存卷足憑（見原審卷1第23至24頁、第27頁），足證上訴人亦須至於100年6月間始能知悉並通知被上訴人系爭產品遭檢出塑化劑成分之事，縱上訴人依上開「產品中檢出塑化劑成分之處理原則」，確須要求被上訴人協力提出相關證明資料，時間亦在100年6月間以後，則上訴人主張被上訴人於100年5月31日前即負有主動交付系爭產品之安全證明文件之附隨義務，要無可採。

4、又塑化劑事件發生之際，系爭產品均已由被上訴人交付而為上訴人管領中，則被上訴人所負之主給付義務應已履行完畢，縱為實現上訴人訂購系爭產品之契約利益，應認被上訴人有協力證明系爭產品安全可販售之義務，然因系爭產品均已交付上訴人，有關系爭產品之續為銷售所需之程序，上訴人應最為明瞭且可掌控，此等協力義務自應僅限於被上訴人應配合上訴人要求提出相關之證明文件，而非被上訴人須積極主動提供何種證明資料，始稱相當。

是上訴人雖曾通知被上訴人系爭產品經檢出塑化劑成分之事，然上訴人關於渠嗣後曾如何要求被上訴人提出證明資料而被上訴人未予提出乙事，則始終未能為明確之主張及舉證（參原審卷㈢第146頁），上訴人主張被上訴人違反附隨義務云云，自難採信。

至上訴人所引民法第148條，證券交易法第36條第3項、第32條、第20條第2項、第20條之1，及食品衛生管理法第24條至第36條等規定，亦不能逕予推認被上訴人負有何種附隨義務，即無由認被上訴人有何債務不履行情事，附予敘明。

5、況查，上訴人於100年6月間通知被上訴人系爭產品經檢出塑化劑成分之事後，被上訴人於100年6月16日即以（100）順文字第0000000-0號函檢附系爭產品之原料、製程等資料，送請臺南市政府衛生局審核，經該局於100年7月11日以南市衛食藥字第0000000000號函轉送食管局判別釋示，迄至100年10月13日始由臺南市政府衛生局以南市衛食藥字第0000000000號函通知食管局認定系爭產品無明顯健康風險疑慮等情，有上開函文可為憑據（見原審卷㈠第251頁），亦可徵被上訴人身為系爭產品之生產製造業者，確已採取積極行動以證明系爭產品無健康風險疑慮，更難謂被上訴人有何怠於履行附隨義務之情。

再衡以塑化劑事件發生之際，各地或中央衛生主管機關均需時處理相關案件，上訴人主張被上訴人須一再函詢，盡力督促主管機關出具判別結果云云，尚無可採；

故被上訴人於100年6月16日送請臺南市政府衛生局審核後，臺南市政府衛生局既係於100年10月間始能將食管局就系爭產品有無健康風險疑慮進行判別釋示之結果函覆被上訴人，尤難認被上訴人在此之前即有可能協助上訴人解封系爭產品，上訴人主張被上訴人未於100年8月1日前交付系爭產品之安全證明文件或風險評估報告，或被上訴人未能積極催請相關機關表示意見，使上訴人未能申請解封以販售系爭產品，違反系爭契約之附隨義務云云，實屬過苛，難認有理由。

（七）承上，被上訴人並無違反系爭契約約定之安全性及合法性之品質，亦無違反契約附隨義務之情事，已認定如前，上訴人主張被上訴人應依物之瑕疵、不完全給付之法律關係，賠償上訴人所受庫存商品無法售出、遭退貨損失共166萬4026元、非財產上商譽受損20萬元等節，均屬無據，不應准許。

五、末按，定金除當事人另有訂定外，適用下列之規定：契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條定有明文。

惟民法第249條第3款所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之；

如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅係給付遲延，或其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，均非屬之（最高法院71年臺上字第2992號判例及69年度臺上字第3935號判決意旨參照）。

準此，若受定金當事人業為給付者，縱付定金當事人一方就給付品質仍有爭執，亦不得據此請求返還定金。

經查：被上訴人業已交付上訴人系爭產品中之葉黃素膠囊1007盒，嗣又由上訴人將之退回被上訴人處，上訴人並已就此部分產品支付被上訴人定金9萬元，依前開規定，自須系爭契約有應可歸責於被上訴人致不能履行之情形時，始足當之；

而被上訴人既已交付上訴人前述葉黃素膠囊1007盒，原不能謂被上訴人有何不能履行之情，與上訴人所主張民法第249條第3款規定之情節實有不符。

至上訴人嗣後雖將系爭產品中之葉黃素膠囊1007盒退還被上訴人，惟被上訴人所交付之系爭產品經食管局認定無健康風險疑慮，足認被上訴人所交付之系爭產品並無欠缺安全性與合法性，亦未欠缺系爭契約約定品質之瑕疵等情，既經本院認定如前，堪認被上訴人已依債之本旨而履行系爭契約所約定之給付義務；

是被上訴人既已依約履行，且否認其有接受上訴人退貨並退還定金之意，則上訴人逕行將所收受之產品退還被上訴人，自屬上訴人單方面之選擇與決定，無從認被上訴人不能履行系爭契約之給付義務，上訴人據依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還定金9萬元，自無足取。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭契約之約定，所交付之產品不合於契約約定之品質，或未履行契約之附隨義務，致上訴人受有損害，而依據系爭契約第7條之約定、不完全給付、物之瑕疵擔保等法律關係，請求被上訴人賠償上訴人所受財產上之損害166萬4026元、商譽受損所受非財產上之損害20萬元，並主張被上訴人未能履行交付系爭契約約定產品之義務，應退還上訴人已交付之定金9萬元等情，均不足採。

是上訴人請求被上訴人給付195萬4026元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日

民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡勝雄

法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日

書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。