臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,上,214,20150526,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第214號
上 訴 人 曾 信 龍
訴訟代理人 王 朝 揚 律師
被上 訴人 陳 樹 根
訴訟代理人 陳 依 伶 律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國103年7月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第846號），提起上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人部分：

一、本件被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人為擔保其與上訴人間民國（下同）100年4月29日之金錢消費借貸，於同年5月2日將其所有坐落臺南市○○區○○段 00000地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額為新台幣（下同）3,500,000元、清償日期110年 4月29日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。

又系爭抵押權登記擔保債權金額雖為3,500,000元，然實際僅為2,200,000元，即係由被上訴人向上訴人借款2,200,000 元，並由被上訴人簽立面額為1,500,000元、700,000元之本票２紙予上訴人。

㈡而被上訴人業於100年7月11日出賣其與他人共有之坐落臺南市○○區○○段00000○00000 地號土地，得款5,000,000元，並以其中款項即700,000元清償部分債權；

又於101年3 月間由訴外人周桂出賣其所有坐落臺南市○○區○○路0段000號房屋（賣價為13,500,000元），並將實收金額 5,055,345元全數匯至上訴人之銀行帳戶，且周桂指定先用於清償系爭抵押權所擔保之債權，依民法第321條規定，周桂於清償時可指定先用於清償系爭抵押權所擔保之剩餘債權1,500,000元，及訴外人莊馥菁另外拿珠寶及支票向上訴人所借款項3,000,000元，故系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，則系爭抵押權亦已不存在。

㈢依上，爰基於抵押權乃擔保物權，而擔保物權需從屬於債權而存在，並因債權之消滅而消滅之緣由，本於擔保物權之從屬性法律關係，求為判命：⑴確認被上訴人所有之系爭土地（權利範圍：全部），經臺南市永康區地政事務所以 100年永一字第061910號收件，於100年5月02日所登記設定擔保債權金額 3,500,000元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。

⑵上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人對之不服，而向本院提起上訴）。

二、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：㈠本件系爭抵押權所擔保之借款，實際借款人為莊馥菁，被上訴人僅為登記名義人；

此由上訴人於100年5月3日匯款387,220元至莊馥菁在台灣銀行安南分行000000000000號帳戶，可知實際借款人為莊馥菁，且莊馥菁以被上訴人名義向上訴人借款，利息亦由莊馥菁支付予上訴人。

至被上訴人固不否認有簽立抵押權設定借款證明書，惟被上訴人簽署時係與抵押權設定文件一起簽名，此證明書並非借據。

另由證人賈明宏證述，可知莊馥菁向其借款，亦以被上訴人所有系爭房地為擔保，嗣後於100年4月29日清償，顯然莊馥菁向上訴人轉貸時，仍係沿用以被上訴人出名之方式而設定本件抵押權。

㈡由證人莊馥菁之證述（ 102年11月26日）可知，無論是本件借款抑或以周桂或莊清柏為借款人之借款，實際借款人均為莊馥菁，既然實際借款人為莊馥菁，則莊馥菁應有指定優先清償何筆債務之權利。

㈢系爭土地亦設定地上權予上訴人，並經上訴人為預告登記，後因402-4、402-5土地之其他共有人陳炎輝、陳華榮欲出售全部土地予他人，被上訴人遂請求上訴人塗銷該土地之抵押權、地上權及預告登記，惟上訴人表示莊馥菁需清償部分借款始願意塗銷（因擔保物減少），而莊馥菁當時無力清償，故兩造與莊馥菁約定由被上訴人出售上揭土地所得價金先行清償莊馥菁借款中 700,000元，上訴人始願意塗銷抵押權、地上權及預告登記，讓被上訴人及其他共有人能順利出售該等土地予他人。

㈣周桂於 100年12月27日簽立之切結書（下稱系爭切結書）表明負欠上訴人本金 8,100,000元，實係為承擔莊馥菁向上訴人借款之債務，則該切結書所指負欠上訴人之金額，應包括本件被上訴人系爭抵押擔保之欠款 1,500,000元，且無免除被上訴人債務意思，應解為周桂就被上訴人抵押欠款1,500,000元部分為重疊的債務承擔，周桂亦應就此負清償責任。

㈤上訴人所提出之協議書所列支票債權，多為莊馥菁於原審證稱之債務擔保或利息擔保，並非除莊馥菁在原審證述之債務外，另有其他債務。

㈥依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。

貳、上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、被上訴人為兼營之貸放款業者，並將款項借予訴外人莊馥菁以賺取利息。

是被上訴人與莊馥菁間固有利害關係，惟被上訴人與訴外人周桂則既非親非故，且其間亦無借貸等利害關係，何以周桂出售房屋所得竟會用以清償與之毫無關係之被上訴人債務？實令人難以置信。

況周桂於101年5月08日將款項匯入上訴人帳戶時，被上訴人已處於經濟拮据狀態，且亦無提供任何擔保，衡情周桂當無再用自己出售財產所得代為清償毫無親故之被上訴人所負債務之理。

是周桂於101年5月8 日將款項匯入上訴人帳戶時，主觀上並無代為清償被上訴人債務之意，應可確認。

二、依周桂所書立系爭切結書之內容所示，周桂於 100年12月27日簽立系爭切結書時，僅就本金即尚積欠上訴人 8,100,000元，倘加計利息及違約金等，所積欠之金額更甚於此。

且遍觀系爭切結書內容，不僅未有為被上訴人擔保或承擔債務之記載，且未提及擔保或承擔訴外人莊馥菁債務之意。

而於時隔約5個月後，周桂雖匯款5,055,345元予以清償，然所匯款項根本尚不足清償本金，更不可能用以清償毫無親故之被上訴人欠款。

被上訴人所辯顯屬臨訟串編之詞，委無足採。

三、又以周桂當時積欠債務而經濟拮据之情，甚至需出售房產以解決債務，豈有除就所應清償之債款外，還溢匯高達42萬餘元之款項予上訴人之理？而此益徵周桂匯款至上訴人帳戶時，其主觀上僅係清償自己積欠上訴人之債務，而無代被上訴人清償之意至明。

四、訴外人周桂確有向上訴人借款，為兩造所不爭執。又其中面額 3,500,000元本票債權部分，係莊馥菁持周桂所簽發之面額3,500,000元本票為擔保，而向上訴人借款3,500,000元。

按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任；

是倘被上訴人主張上訴人所持周桂所簽發之前揭本票所擔保之債權不存在，自應由被上訴人就此負舉證責任；

惟原審僅以：莊馥菁交付周桂簽發 3,500,000元本票予上訴人，係用以擔保其前簽發支票票款之支付，而該支票票款之原因關係不明等語，即遽認該部分之債權主張不可採，顯非適法。

五、被上訴人與訴外人莊馥菁於100年10月14日書立之協議書（下稱系爭協議書）既已載明：「債務人莊馥菁提供‧‧本票乙張，及周桂簽具 350萬元本票乙張，提供左列支票兌現‧‧」等語，足見於系爭協議書簽立時，莊馥菁確已有簽立支票償債之情事，僅因其債信不良，始另提供被上訴人及周桂所簽發之本票以資擔保。

則依系爭協議書內容所載，既已足確認莊馥菁確有因積欠債務而開具支票清償情事，更明載以周桂簽具 3,500,000元本票擔保支票兌現等情。

乃原審就此明載內容恝置未論，僅以支票票款之原因關係不明為由，即遽認該部分之債權主張不可採，益徵原審採證偏頗。

而周桂簽具之本票既係用以擔保莊馥菁簽發支票兌現清償，且嗣後莊馥菁簽發之支票亦未兌現，則周桂自應依票據文義負發票人之責，殆無疑義。

六、原審判決雖認系爭切結書所載本金 8,100,000元，應包括本件被上訴人系爭抵押擔保之欠款 1,500,000部分。

然系爭切結書業已載明：「本物件交付仲介委託出售，期限到101年2月28日止，期間屆滿未出售時需將不動產移轉於曾信龍處分‧‧」，顯見關於周桂與上訴人間之借款清償期限為至 101年2月28日止，已與系爭抵押權之清償期限（ 110年4月29日）有所不同；

況系爭抵押權所擔保之債權已有被上訴人所有之不動產為擔保，何需另由周桂承擔債務？且周桂曾以臺南市○○路0段000號房地設定 3,000,000元抵押權，已為兩造所不爭執，顯見周桂之借款，尚非全然係為訴外人莊馥菁承擔債務；

又縱有部分係為莊馥菁承擔債務，亦無法據以推論包含本件被上訴人系爭抵押擔保之欠款 1,500,000元。

乃原審僅以周桂簽立系爭切結書表明負欠上訴人本金 8,100,000元，實係為承擔莊馥菁向上訴人借款之債務，而本件被上訴人系爭抵押擔保之欠款 1,500,000元，實際借款人亦係訴外人莊馥菁，即據以推論周桂所簽立系爭切結書所指負欠上訴人本金 8,100,000元，包括本件被上訴人系爭抵押擔保之前揭欠款，亦顯屬不當。

七、依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

參、兩造不爭執之事實：

一、被上訴人於100年5月02日將其所有之系爭土地，為擔保其與上訴人間於100年4月29日之金錢消費借貸，設定擔保債權總金額為 3,500,000元之系爭抵押權予上訴人，並約定債務清償日期為110年04月29日、利息以年息1分計息、遲延利息及違約金則均以年息2分計算（見原審卷第8、29至37頁）。

二、系爭抵押權所擔保之「100年4月29日之金錢消費借貸」，為被上訴人於100年04月29日向上訴人借貸取得2,200,000元，而由被上訴人簽發發票日為100年4月29日、面額為2,200,000元、票據號碼 CH470428之本票一紙予上訴人；

嗣由訴外人呂芸蓁執上開本票向臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）聲請本票准予強制執行，經該法院於101年6月7日以101年度司票字第1004號裁定准許而確定在案。

另上訴人又以被上訴人積欠借款未償而行使系爭抵押權，即向原審法院聲請拍賣抵押物，並經原審法院於101年12月25日以101年度司拍字第0495號裁定准許拍賣系爭抵押物（見原審卷第7及154頁）。

三、訴外人莊馥菁、周桂於100年8月15日向上訴人借款2,000,000元（見原審卷第70頁）。

四、訴外人周桂於 100年12月27日邀同訴外人莊馥菁為保證人書立切結書，切結書內容表示積欠上訴人本金 8,100,000元，周桂願將坐落臺南市安南區安西段186（43/84，即應有部分，下同）、189（825 /1000）、189-1（全部）、194（43/96）地號土地，及坐落安西段189-1地號土地上之 897建號即門牌號碼為臺南市○○路0段 000號房屋（下稱系爭175號房地），全部交付仲介委託出售，如債務人違反約定時（如連續 2個月未繳納利息），願將上揭不動產等移轉與上訴人所有（見原審卷第71至72頁）。

五、訴外人周桂就上揭不動產於 100年12月19日與上訴人訂定土地建築改良物信託契約書，並於 100年12月15日訂定信託契約書附表（見原審卷第175至179頁）。

六、被上訴人於100年7月11日出售坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地，得款5,000,000元，並將其中700,000元用以清償系爭抵押權所擔保之債務。

七、訴外人周桂於 101年3月間出售前揭系爭175號房地，買賣價金為13,500,000元，惟扣除貸款後實收買賣價金為5,055,345元，並已匯入上訴人在銀行申設帳戶。

八、被上訴人於 100年5月2日將其所有之系爭土地設定地上權予上訴人，約定存續期間自100年4月29日起至110年4月29日止（即10年），設定目的為供與興建建築物，地租為每年10,000元（見原審卷第8頁反面）。

肆、兩造爭執之事項：

一、系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？㈠訴外人周桂書具之系爭切結書所指積欠上訴人 8,100,000元，是否包括本件被上訴人尚欠上訴人之1,500,000元？㈡周桂出售系爭175號房屋後，將5,055,345元匯入上訴人帳戶，是否已清償被上訴人積欠上訴人之債務？

二、系爭抵押權之設定，是否因屬脫法行為而為無效？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。

又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。

倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。

此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。

次按民事訴訟法第277條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。

此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。

再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。

因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。

二、兩造爭執事項之㈠部分：㈠查被上訴人主張其以設定系爭抵押權方式而於100年4月29日向上訴人實際借得2,200,000元後，已於100年7月11日出售坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號等土地，並取得買賣價款5,000,000元，而將其中之700,000元用以清償系爭抵押權所擔保的債務之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且為上訴人所不爭執。

㈡證人莊馥菁於原審審理時已具結證稱：「100年4月，透過代書介紹認識被告（即上訴人，下同）。」

「因為做生意，資金需求而認識被告。

被告在做二胎放款（指認識上訴人的緣由）。」

「四次（指共向上訴人借過幾次）。」

「100年4月以陳樹根的二王段的土地借了220萬元。

100年4月之後又以安和路一段175號的房地借了200萬元，我再以公司名義開立50萬元支票交給被告向被告借款50萬元，均要預扣利息。

100年年底以珠寶及開立公司同面額票據向被告借款100萬元，預扣三個月利息。

100年年底以安和路一段185巷1弄1號的房地及安和路一段215巷之土地4筆共同擔保向被告借款 110萬元。

向被告借款均要先預扣三個月利息，以不動產設定抵押借款，月息三分，以票據及珠寶利息四分至五分（指是否記得確實的日期及借款金額）。」

等語在卷（見原審卷第65頁反面、66頁），並有其所提出繳付以 1,500,000元核計三分利息（即45,000元）之臺灣銀行安南分行存摺明細影本在卷可憑（見本院卷第0115頁）；

且上訴人對莊馥菁所證被上訴人固有於前揭時間向上訴人借款 2,200,000元，惟實際之借款人為莊馥菁，且系爭抵押借款月息 3分，向其借款要先預扣 3個月利息等情並不爭執；

依此，顯見被上訴人主張其確係為訴外人莊馥菁出名借貸，並以系爭土地向上訴人借款2,200,000元，且借款時已預扣3個月利息等語，尚非無據，應堪採信。

則被上訴人於100年7月11日（尚未滿 3個月）以出售土地之部分價款償還上訴人 700,000元，自毋庸先抵充利息，即應認係用以清償系爭借款之本金。

從而被上訴人於100年7月11日償還上訴人 700,000元後，應僅尚積欠上訴人本金1,500,000元，洵堪認定。

㈢次查訴外人周桂前於101年3月22日出售其所有坐落臺南市○○區○○段00000地號土地及其上系爭175號房屋，買賣價金為13,500,000元，惟扣除貸款後實收買賣價金為 5,055,345元，並已於101年5月08日直接由履約保證專戶匯入上訴人在上海商業儲蓄銀行所申設之帳戶（00000000000000號），有土地登記謄本及該銀行之存摺明細影本附卷可按（見原審卷第 96、101頁，本院卷第75至76頁），且為上訴人所不爭執。

又被上訴人主張前揭買賣價金匯至上訴人在前揭銀行申設之帳戶後，實際之借款人及出面出售上揭土地之莊馥菁有向上訴人指定優先清償被上訴人尚積欠之系爭借款等情，則據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，且證人莊馥菁於原審審理時已具結證述：「有（指系爭借款有無清償），‧‧安和路一段 175號房地售出1350萬元，扣除償還銀行貸款後，餘款大概 530萬元左右，由當時買賣的履約保證專戶直接匯給被告。」

「我當時有指明要先還陳樹根的抵押部份（指其當初出售系爭175號房地給付被告約530萬元，當時有無指明是要清償何筆債務），當時還款的時候陳樹根也有在場表明一定要先還他那一筆，‧‧」等語無訛在卷（見原審卷第66頁）。

綜核證人莊馥菁上揭所證述之內容以察，可見系爭175 號房地雖為訴外人周桂（即莊馥菁之祖母）所有，惟係由莊馥菁出面為出售行為，並欲以販賣取得之買賣價款用以清償其積欠之債務，應堪認定。

㈣至上訴人辯稱：依周桂於 100年12月27日書立切結書，已表明積欠上訴人本金8,100,000元，周桂還款5,055,345元，尚不足以清償其本人欠款，焉能用以清償被上訴人所積欠之借款等語，固據其提出100年12月27日之切結書影本1份為證（見原審卷第71至72頁）；

惟此則為被上訴人所堅決否認，且查：⒈被上訴人就該系爭切結書約定條件所指積欠上訴人本金8,100,000 元乙情，已於原審及本院審理時主張為：⑴被上訴人提供擔保而尚積欠之借款1,500,000元（即實際借款2,200,000元，而由上訴人於100年04月29日給付現金1,500,000元，再於同年5月03日匯款387,220元至莊馥菁在臺灣銀行安南分行申設之帳戶；

⑵訴外人周桂於100年 8月15日以系爭175號房地設定3,000,000元抵押權，而實際借得之款項2,000,000元；

⑶訴外人莊馥菁於100年8月間以公司支票擔保之借款500,000元；

⑷莊馥菁於100年9月29日以珠寶為質之借款1,000,000元（惟預扣利息 45,000元，實際取得955,000元）；

⑸莊馥菁於100年9月27日以其父莊清柏所有之坐落臺南市○○路0段000巷0弄0號房地設定 1,500,000元抵押權，而實際借得款項1,100,000元；

以上合計6,100,000元，至其餘金額則為利息、遲延利息及違約金等語；

並有其所提出之莊馥菁名義臺灣銀行安南分行帳戶存摺及存款明細、借據、收據、土地登記申請書、土地及建物異動索引等影本在卷可憑（見原審卷第87、105、193頁，本院卷第43、83至96、115至118頁）；

而上訴人對被上訴人所提出之前揭帳戶存摺及存款明細等資料之真正亦不爭執。

⒉又經本院核閱被上訴人於本院所提出之由其與訴外人莊馥菁、上訴人等於 100年10月14日書立之協議書內容，其上載明：「債務人莊馥菁提供陳樹根（即被上訴人）及周桂 2人本票作為債權之擔保，擔保人陳樹根簽具貳佰伍拾萬元正本票乙張，及周桂簽具參佰伍拾萬元本票乙張，提供左列支票兌現‧‧」等語（見本院卷第57頁），可見向上訴人借款者乃訴外人莊馥菁；

而該協議書所載由周桂簽具之 3,500,000元本票，即係原審法院101年度司票字第274號本票准予強制執行裁定附表編號1 所示之本票，則為上訴人於原審自承屬實在卷（見原審卷第 82至83頁、197頁反面）；

再依上揭協議書記載意旨，訴外人莊馥菁交付周桂簽發之面額為3,500,000 元本票予上訴人，乃用以擔保莊馥菁之前所簽發支票票款及以珠寶為質所借款項之支付，且該協議書亦明載：「雙方之債務金額，依實際債務為清償金額」等語，致該本票票款之原因關係已不明，則依法定證據原則，自尚不能執此遽為訴外人莊馥菁有以周桂簽發之前揭本票向上訴人借得3,500,000元款項之認定。

⒊上訴人雖抗辯：周桂有以系爭175號房地設定300萬元抵押權，而向其借款 3,000,000元等語，惟此則為被上訴人所堅決否認，並主張周桂係於 100年8月15日以系爭175號房地設定300萬元抵押權向上訴人借貸，惟實際借得之款項為2,000,000元；

且預扣利息後，上訴人先後於100年8月12日及15日依序匯款500,000元、1,233,620元至莊馥菁在臺灣銀行安南分行申設之帳戶（見本院卷第0116頁）；

而依上訴人於原審提出之借據及收據影本所載：「本人莊馥菁向曾信龍借款新台幣貳佰萬元整」「茲收到曾信龍借給本人莊馥菁新台幣貳佰萬元整」（見原審卷第70頁），且該系爭抵押權設定日期亦為 100年8月15日（見原審卷第87、105頁）；

顯見訴外人莊馥菁於100年8月15日向上訴人所借款項應為 2,000,000元；

此外，上訴人就其另有交付借款 1,000,000元予莊馥菁等乙情，迄仍未能提出確切之證據以資證明或供本院調查以實其說；

因之，上訴人前揭所辯，尚不足採。

⒋依上，再參以被上訴人於本院所提出之由其與訴外人莊馥菁、上訴人等於 100年10月14日書立之前揭協議書所載，有關由莊馥菁所簽發而需兌現之支票，均係為向上訴人借款所簽發而提供擔保者；

又莊馥菁向上訴人借款時，若由他人或自己提供擔保時，則需由他人或其本人再簽發同額之本（支）票以為擔保（如被上訴人即簽發100年4月29日、面額為2,200,000元本票，訴外人周桂簽發100年8月15日、面額為1,000,000元本票，莊馥菁簽發面額為 1,000,000元之公司支票）以觀，被上訴人就系爭切結書約定條件所指之積欠上訴人本金 8,100,000元之始末內容陳述，應堪信為真實。

依此，上訴人辯稱：系爭切結書所指積欠上訴人本金 8,100,000元明細為：⑴周桂以系爭175號房地為抵押而借款 3,000,000元；

⑵莊馥菁持周桂簽發之3,500,000元本票為擔保之借款3,500,000元；

⑶莊馥菁以莊清柏所有之○○路0段000巷0弄0號房地設定抵押權之借款1,100,000元；

加計利息500,000元，共計 8,100,000元等語；

顯與本院認定之上揭借款約定條件、當事人等確切事實未合，尚不足採。

㈤另查被上訴人以設定系爭抵押權方式而於100年4月29日向上訴人實際借得之 2,200,000元，已於100年7月11日出售前揭402-4、4025地號等土地，並於取得買賣價款後將其中之700,000元用以清償系爭抵押權所擔保的債務，且系爭款項實施借款人乃訴外人莊馥菁，已如前述，且為上訴人所不爭執；

準此，再參諸被上訴人之所以設定系爭抵押權而於100年4月29日向上訴人借款 2,200,000元，乃因莊馥菁前向訴外人賈明龍借款 1,800,000元（仍係以系爭土地為擔保，而由被上訴人出名為借款人），惟約定之利息過高，為清償此之借款，始再轉向上訴人借貸系爭款項，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並核與證人莊馥菁、賈明龍於本院具結證述內容相符（見本院卷第137至138頁），且有土地登記申請書、抵押權設定契約書及他項權利證明書等影本在卷可按（見本院卷第106至114頁）以觀；

兩造間就系爭1,500,000元借款之清償義務人係訴外人莊馥菁，應無爭議；

再依前揭所述借款始末，訴外人周桂簽立系爭切結書，實係為承擔莊馥菁向上訴人借款之全部債務，從而被上訴人主張前揭系爭切結書載明積欠上訴人本金8,100,000元，確已包括系爭1,500,000元，洵堪認定。

㈥再查依系爭切結書所載，訴外人周桂係承擔莊馥菁向上訴人借款之全部債務，並由莊馥菁為保證人，而周桂承擔之借款債務，如前述，既包括本件被上訴人系爭抵押擔保之欠款1,500,000 元，又無免除被上訴人債務之意思表示或記載；

則揆諸按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人；

民法第300條固定有明文。

惟第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任（最高法院23年上字第1377判例參照）；

應解為訴外人周桂就本件被上訴人抵押借款之系爭 1,500,000元已為重疊的債務承擔；

易言之，訴外人周桂亦應就被上訴人所積欠之系爭借款即 1,500,000元負清償之責任。

三、兩造爭執事項之㈡部分：㈠按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。

又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前二條之規定抵充債務者亦同；

民法第321條、第323條分別定有明文。

又參諸民法第321條清償抵充之規定，係以同一債務人對於同一債權人有基於不同之原因所生數宗債務存在始有適用之必要；

如數債務人分別基於不同之原因，對於同一債權人有各別之債務存在，即無適用之餘地（最高法院95年度台上字第25號裁判參照）。

㈡如前所述，被上訴人主張訴外人周桂為清償其所承擔系爭債務而匯至上訴人銀行帳戶之 5,055,345元，得由周桂指定其應抵充之債務，於法應無不合。

且查：⒈被上訴人主張訴外人周桂於 101年3月間出售系爭175號房地，並於101年5月8日將實收買賣款項即5,055,345元匯入上訴人在銀行帳戶而為清償時間，確在上訴人同意塗銷系爭 175號房地所設定之系爭抵押權，而出具清償證明書（101年4月10日）之後（見原審卷第192頁），可見訴外人周桂於101年5月08日為清償承擔債務而匯入上訴人銀行帳戶之金額為5,055,345元，應無疑義。

⒉訴外人周桂以系爭 175號房地設定系爭抵押權，而由其與莊馥菁向上訴人實際借款 2,000,000元時，依莊馥菁所簽具之借據及收據所載，並無利息之約定（見原審第70頁），而抵押權設定契約書約定清償日期為103年8月12日，至利息則為「無」，有該抵押權設定契約書影本在卷可參（見原審卷第166 頁）；

又證人莊馥菁於原審具結證稱：其向上訴人借款均要先預扣3個月利息，以不動產設定抵押借款，月息3分，以票據及珠寶利息4分至5分等語在卷（見原審卷第65頁反面、66頁），並為上訴人所不爭執，已如前述；

依此，訴外人周桂借款2,000,000元應付利息為月息3分，莊馥菁借款500,000元應付利息為月息 4分至5分，依序相當年息百分之36、百分之48至60，均已逾民法第205條規定之最高利率限制，即僅得按年息百分之20為請求，雖此約定利息非在系爭抵押權擔保範圍，惟上訴人仍得對借款人即訴外人周桂、莊馥菁為請求。

⒊查系爭切結書約定條件所指積欠上訴人本金 8,100,000元，除系爭之1,500,000元外，尚包括⑴周桂於100年 8月15日以系爭175號房地設定抵押權，而實際借得之款項2,000,000元；

⑵訴外人莊馥菁於100年8月間以公司支票擔保之借款500,000元；

⑶莊馥菁於100年9月29日以珠寶為質之借款1,000,000元（惟預扣利息 45,000元，實際取得955,000元）；

⑷莊馥菁於100年9月27日以坐落臺南市○○路0段000巷0弄0號房地設定抵押權，而實際借得款項 1,100,000元；

已如前述。

基此，訴外人周桂於100年 8月15日向上訴人借款2,000,000元部分，扣除借款時已預扣之前3個月利息後，自100年11月15日起至101年5月8日止，期間共5月又23日部分，利息總額為192,223元（①2,000,000×0.2×5/12＝166,667，②2,000,000×0.2×1/12×23/30＝25,556，①＋②＝192,223，元以下四捨五入，下同）。

又訴外人莊馥菁於100年8月間以公司支票擔保向上訴人借款 500,000元部分，扣除借款時已預扣前3個月利息後，自100年11月起至101年 5月8日期間，共約6個月，利息金額為50,000元（500,000×0.2×0.5＝50,000）。

被上訴人於100年4月29日出面向上訴人借款2,200,000元部分，於100年7月11日清償700,000元後，尚積欠1,500,000元，扣除借款時已預扣前3個月利息，自100年7月29日起至101年5月8日止之期間，共9月又10日，利息總額為233,333元（①1,500,000×0.2×9/12＝225,000，②1500,000×0.2×1/12×10/30＝8,333，①＋②＝233,333元，若依抵押權設定契約書所載之「年息 1分」，則此部分利息金額更少）。

另被上訴人於原審時已自承（見原審卷第 203頁反面）上訴人確依序於101年3月21日、101年4月2日、101年4月2日匯款106,669元、 30,017元、20,017元至訴外人莊馥菁在銀行之帳戶，有該存摺節本在卷可參（見原審卷第199至200頁）；

且被上訴人自承上訴人上揭匯款係用以清償系爭安和路房地之銀行貸款等語，則揆諸前揭說明，應屬於先應清償抵充之債務費用，合計費用為156,703元（即106,669＋30,017＋20,017＝156,703 元）；

則抵充結果，系爭供清償匯款尚餘4,898,642元（即5,055,345－156,703＝4,898,642）。

嗣再依序抵充前揭借款及應繳付之利息192,223元、 50,000元及233,333元，系爭供清償匯款尚餘 423,086元（即4,898,642－2,000,000－192,223－500,000－50,000－1,500,000－233,333＝423,086）。

準此，顯然系爭抵押權所擔保之債權，已全數由訴外人周桂清償完畢，應堪認定。

㈢至上訴人雖辯稱：周桂出售系爭175號房地還款5,055,345元，包括莊馥菁以其父莊清柏所有之○○路0段000巷0弄0號房地設定抵押權而借之款項 1,100,000元等語；

惟此則為被上訴人所堅決否認，並主張周桂已指定優先清償本件被上訴人出面所借之系爭抵押借款，且經證人莊馥菁於原審具結證述明確在卷；

此外，上訴人就周桂曾指定應先抵充前開抵押借款 1,100,000元乙情，迄未能提出確切之證據足資證明，自尚不能採為有利於其之認定。

四、依上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償而消滅，應為可採。

而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅。

因之，被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，於法即屬有據。

又系爭抵押權既已消滅，惟土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對被上訴人之所有權有所妨害，則被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，於法亦無不合。

基此，本院就兩造爭執事項部分，即無再予審究說明之必要，附此敘明。

陸、綜上所述，本件被上訴人基於抵押權乃擔保物權，而擔保物權需從屬於債權而存在，並因債權之消滅而消滅之緣由，本於擔保物權之從屬性法律關係，求為判命：⑴確認被上訴人所有之系爭土地（權利範圍：全部），經臺南市永康區地政事務所以 100年永一字第061910號收件，於100年5月02日所登記設定擔保債權金額 3,500,000元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。

⑵上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無違誤。

上訴人上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人等在第一審之訴，為無理由，應駁回其之上訴。

柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王金龍
法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 李淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。