臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,上,283,20150514,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第283號
上 訴 人 大趨勢建設有限公司
法定代理人 呂昭頤
訴訟代理人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師
被 上訴人 洪明利
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
李政儒 律師
吳佩諭 律師
上列當事人間請求給付酬金事件，上訴人對於民國103年10月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1531號）提起上訴，本院於104年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）102年5月2日簽訂銷售合約書（下稱系爭合約），雙方約定由上訴人承攬房地業務暨銷售事項，銷售標的物坐落地點為「臺南市○○區○○○街00○00號」，銷售期間自102年5月6日到102年8月5日為止，銷售戶數共計2戶（見原審卷第8頁，即系爭合約第1、2、4條）。

系爭合約第5條約定酬金給付採包底方式，亦即雙方議定底價為2戶新臺幣（下同）1,700萬元，該2戶房屋採用相同建材且格局大小面積幾近相同，所以每戶底價為850萬元，而被上訴人委託上訴人銷售2戶房屋，上訴人之報酬則以每戶實際出售超過底價部分之價金，作為被上訴人應給付之酬金。

又依系爭合約第7條約定，上訴人之售出交易行為，亦包含由被上訴人自行售出的部分。

換言之，在銷售契約期間，縱使由被上訴人自行售出上開不動產，亦等同由上訴人售出，被上訴人依約必須支付上訴人酬金。

被上訴人於銷售期間自行銷售臺南市○○區○○○街00號房屋（下稱系爭房屋，本件房屋所有人登記為訴外人億美建設有限公司所有，土地則登記為訴外人王秀鑾所有，而被上訴人乃王秀鑾之夫，且為億美建設有限公司負責人，登記過戶時間為102年6月4日），系爭房屋之出售價金為1,010萬元，依上開約定自應給付上訴人酬金160萬元（計算式：1,010萬－850萬＝160萬）。

㈡兩造確實約定採用「包底」方式給付酬金：⒈被上訴人於101年間曾委託上訴人公司之經理林瑛淑為其銷售系爭2戶房屋，兩造有議定底價並約定採用「包底」方式給付酬金，但後來被上訴人表示要自己銷售，所以終止委託林瑛淑經理銷售系爭房屋；

隔了一年，被上訴人還是沒將系爭房屋銷售出去，所以才又來找林瑛淑經理並與上訴人公司簽訂銷售合約書，兩造約定的條件與以前一樣，是議定底價並採用「包底」方式給付酬金，此事被上訴人知之甚詳，如今被上訴人卻為了規避給付酬金之責任，空言否認。

⒉證人林淑雲為上訴人公司員工，曾於本件案場從事房屋銷售工作，由林淑雲之證述可知，林淑雲於兩造簽訂本件銷售合約時在場，可證明兩造洽談合約過程及約定之內容，兩造確實有約定採用「包底」方式給付酬金，而且兩造議定每戶底價為850萬元。

因此，才會將原本合約上所載「超出底價部份甲、乙各半」等文字刪除，並由雙方在旁簽名。

然當時雙方基於信任關係僅由上訴人公司代理人林瑛淑經理將「包底」文字註記於上訴人留存之合約上，而被上訴人留存的合約則由被上訴人自行註記「包底」文字。

詎料被上訴人竟未註記「包底」文字在其留存的合約上，因此才會發生上訴人留存的合約上有註記給付酬金方式採用「包底」，而被上訴人的合約並未註記之情況。

若被上訴人主張本件合約給付酬金方式非採包底方式，其應說明本件合約酬金給付方式究竟為何；

雙方不可能約定由上訴人承攬房地業務暨銷售事項，卻不約定酬金給付方式與內容，否則，顯然違反常理。

⒊再者，上訴人於知悉被上訴人在銷售契約期間自行售出系爭房屋之後，亦曾出具請款明細表給被上訴人，並由被上訴人之子洪良典於102年8月15日簽名確認，請款明細表已載明係採用包底方式給付酬金，此有請款明細表可憑，且林淑雲亦可證明其將本件請款明細表送交洪良典簽收之事實與過程。

㈢系爭合約銷售期間，上訴人確實有製作廣告旗幟布幕進行銷售，並有派駐銷售人員在現場銷售，被上訴人竟在上開銷售契約期間自行售出系爭房屋，且為規避給付上訴人酬金，故意隱瞞此事不告知上訴人；

事後上訴人知悉被上訴人在銷售契約期間自行售出系爭房屋後，即要求被上訴人應給付酬金，但被上訴人卻置之不理。

依據上訴人網路查得之實價登錄資料，可知被上訴人自行售出上開房屋其中一戶之價格為1,010萬元，依據雙方約定每戶底價為850萬元計算，買賣價金超過底價部份被上訴人應給付給上訴人作為酬金，本件買賣價金共超過底價160萬元，故被上訴人應給付之酬金為160萬元。

㈣為此，爰依契約之法律關係，請求被上訴人應給付上開酬金及利息。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應給付上訴人160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則辯以：㈠上訴人主張系爭合約係以「包底」即以：實際買賣交易價格1,010萬元與委託銷售價格850萬元（1,700萬元/2戶）間之差額160萬元，作為上訴人承銷之報酬即起訴金額，渠所提系爭合約記載「包底」二字係雙方約定云云，被上訴人否認之。

蓋：⒈如此關於上訴人承攬報酬之重要約定，上訴人竟放任由被上訴人自行填載，孰能置信。

本件起訴狀所附系爭合約書影本與被上訴人所持有之原本（見原審卷第35頁）不符，兩造簽訂系爭合約時，並未記載報酬支付方法，系爭合約原本第5條第2項第3款並未寫「包底」，兩造未有「包底」之約定。

⒉雙方當時約定被上訴人與訴外人李國泰正在洽談中之系爭62號房屋如由被上訴人售出，則上訴人不得請求仲介費用。

如被上訴人與李國泰未成交，嗣由上訴人出售他人時，上訴人可請求的仲介費，被上訴人將依慣例支付，即該不動產銷售價金之2％。

⒊上訴人所提出其上有被上訴人之子洪良典簽名之請款明細表，並不能證明被上訴人同意支付所謂「包底」報酬。

蓋被上訴人當時參加臺南縣不動產開發商業同業公會所辦之建築學習之旅，不在家中（見原審卷第49頁），洪良典並不知曉雙方約定，亦未被授權簽署，故洪良典之簽名僅係收執之證明。

⒋兩造簽訂系爭合約時，證人林淑雲並未在場。

又林淑雲即便於本件案場從事房屋銷售工作，亦與李國泰購買系爭62號房屋無關。

再縱林淑雲可證明其將本件請款明細表送交洪良典簽收，然洪良典非當事人，亦未被授權，其簽收請款明細與上訴人是否有權請領仲介費用無關。

㈡兩造於102年5月2日簽訂系爭合約，惟於簽訂合約前，被上訴人已明確告知上訴人，系爭62號房屋在簽訂合約前即102年4月中旬，被上訴人業經由訴外人劉強之介紹，自行與林秋玉之配偶李國泰接洽買賣事宜，如將來因此成交，無庸給付上訴人酬金；

若被上訴人無法與李國泰或其指定之人簽訂系爭62號房屋買賣契約，而在系爭合約銷售期間內與他人就系爭房地成交時，方給付上訴人酬金。

上訴人應允，兩造始簽立系爭合約。

經被上訴人與李國泰洽談後，雙方約定以林秋玉為系爭62號房屋之買受人，並於102年5月12日付訂金10萬元給被上訴人，於102年5月12日就該不動產簽訂買賣契約，惟因故代書將該次契約書作廢，再於同年月23日簽第2份合約（見原審卷第37至41頁）。

故上訴人於起訴書第2頁第二點表示被上訴人為避免給付酬金而故意隱瞞云云，顯非事實。

又系爭合約原本第7條第5項係雙方在訂約時口頭約定之內容，上訴人之經理林瑛淑最後拿契約去給被上訴人簽名時，係林瑛淑一人前往，當時被上訴人有向林瑛淑表示如果是被上訴人本來就已經在看的客人，成交的仲介費，大趨勢不得收取，林瑛淑當場允諾，並表示事後會再補寫上去，惟嗣卻未前來履行，被上訴人遂將雙方約定內容載入被上訴人所持契約書。

㈢系爭62號房屋為被上訴人自行售出已如前述，系爭合約第7條第1款因違反民法第568條之強制規定，應屬無效，上訴人不得依該款請求給付酬金：⒈依民法第568條第1項之規定，只有在居間人有報告、媒介促成交易之情況下，方得請求報酬，故此規定應屬強行規定，系爭合約第7條第1款違反此一強行規定，依民法第71條之規定，應屬無效。

⒉縱認民法第568條並非強行規定而僅屬任意規定，則系爭合約第7條第1款係增加被上訴人除民法第568條以外之給付酬金義務，且系爭合約第7條第1款約定上訴人縱於交易之成立未為任何報告、媒介，亦得請求給付價金，當然顯失公平，依民法第247條之1第1、2款之規定，亦屬無效，上訴人不得請求銷售費用甚明。

更何況上訴人請求銷售房屋之費用，對於如何計算之標準並未負舉證責任。

⒊縱認系爭合約第7條第1款有效，則依不動產經紀業管理條例第4條第9款、第19條規定，上訴人亦不得收取差價。

被上訴人於收到起訴狀後進行調查，始知上訴人並未加入仲介公會，本不得仲介房屋買賣。

上訴人縱非不動產經紀業管理條例適用之對象，惟其指兩造約定以「包底」為計價方式，亦屬無據。

又被上訴人與李秋玉間之買賣，在上訴人與被上訴人簽訂居間契約之前，已與李秋玉之配偶李國泰進行洽談中，即將成交。

李國泰固曾於102年5月12日至銷售中心，惟係與上訴人約定見面交付定金。

當時兩造甫簽居間契約，上訴人尚未進場銷售，上訴人所指劉楚珍，當時只是到被上訴人所建之銷售中心拍照，俾爾後進場銷售做準備而已。

兩造於102年5月2日簽約後，遲至同年7月才由銷售小姐洪溏蔧進入被上訴人自行銷售時所成立之接待中心。

在此之前，被上訴人已與李國泰簽訂以李秋玉為買受人之買賣契約。

4.因此，依照系爭合約第7條第1款約定之精神，上訴人不得請求報酬。

況且被上訴人與李秋玉之買賣根本不在本件居間契約範圍之內。

併對上訴聲明：⒈上訴駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。

查本件上訴人主張，其與被上訴人於102年5月2日訂定系爭合約，雙方約定由上訴人承攬銷售門牌號碼臺南市○○區○○○街00○00號之房地，銷售期間自102年5月6日到102年8月5日為止；

又被上訴人於上開期間內自行出售系爭房屋予訴外人李國泰等情，為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

惟上訴人復主張，系爭合約第5條約定酬金給付採包底方式，亦即雙方議定底價為2戶1,700萬元，每戶底價為850萬元，上訴人之報酬則以每戶實際出售超過底價部分之價金，作為被上訴人應給付給上訴人之酬金，系爭房屋之出售價格為1,010萬元，被上訴人應給付上訴人酬金160萬元等情，並提出系爭合約書1份為證（見原審卷第8頁），此為被上訴人所否認，並辯稱：系爭合約書第5條第2項第3款並未寫「包底」，兩造未有「包底」之約定等語，亦提出系爭合約書1份為憑（見原審卷第35頁）。

則揆諸上開說明，上訴人自應就其主張之事實負舉證之責任。

㈡經查：⒈經核對兩造各提出之合約書，其中上訴人提出之合約書第5條第2項第3款記載「包底」之文字，而被上訴人提出之合約書相同位置則未記載此文字，則兩造於系爭合約中，究竟有無約定以「包底」方式給付報酬，此自為本件首應釐清之爭點。

⒉查證人林淑雲雖到庭證稱：伊曾經是上訴人公司之員工，兩造當初談銷售條件時，伊也在場，當初林瑛淑經理和被上訴人談好，由上訴人做包銷，所以才有議定底價的問題，因為是包銷所以服務費空白，當初談好如果超過底價的部分就是公司的利潤，才會沒有寫服務費，因為包銷的狀況就是所有的人事、廣告、媒體等支出，都由上訴人公司負擔，被上訴人相對沒有任何損失，就是包底價的意思，當初簽約過程中，忘了在系爭合約書上記載「包底」，但就是因為是包底，才會沒有寫服務費，只有寫議定底價；

當晚回公司後，將合約書給總經理過目，總經理提到應該在合約書中註明包底，還責罵林瑛淑，請林瑛淑打電話給被上訴人，說這部分要寫一下，當場伊聽到林經理轉述被上訴人說好，但後續狀況伊不清楚，不知道林瑛淑有沒有跟被上訴人約出來寫，伊不清楚合約書上何時寫上「包底」二字等語（見原審卷第114、117頁）。

惟倘若林淑雲所證上情屬實，被上訴人當時既向訴外人林瑛淑表示同意在系爭合約書上再增加記載「包底」二字，則兩造留存之合約書上理應均有此記載，惟被上訴人提出之合約書上並未有「包底」二字之記載，非無可疑；

況林淑雲亦證稱並不清楚上訴人留存之合約書上何時記載「包底」二字，足見該「包底」二字增載時，林淑雲並不在場，則該二字是否經被上訴人同意而增加記載，亦屬可疑，足認林淑雲上開證詞非可逕採。

⒊又兩造所提合約書第5條第2項第3款下方均將「超出底價部份甲、乙各半」之文字刪除，並由被上訴人及林瑛淑簽名在旁，足徵被上訴人與林瑛淑締約時，在刪除原制式契約之文字時，其二人尚知於所刪除之文字旁簽名，以昭慎重，則如上訴人所主張上情屬實，兩造於議約時既已約定「包底」，且特意刪除上開文字，並於旁邊簽名，理應順勢寫上「包底」二字，卻漏未記載，此顯非合理。

又參酌上訴人陳稱：兩造先前於101年間即就系爭房屋訂定銷售合約，並採用「包底」方式給付酬金等語（見原審卷第136頁），足知兩造已非第一次訂立銷售合約，彼此合作關係已然嫻熟，卻忽略記載此重要內容，亦悖於常情，自難認兩造於締約時已就系爭合約採「包底」方式給付報酬達成合意。

又兩造於締約之後，是否另外就上述「包底」之內容達成合意，衡諸兩造締約時於刪除上開文字時尚知在旁慎重簽名，則於事後增加記載「包底」二字時，理應採取相同方式處理，卻僅由上訴人單方在自己留存之契約書上加註，尚非合理，足認林淑雲上開證詞與事實不符，亦難認兩造於簽約後曾就系爭合約採「包底」方式給付報酬達成合意。

4.至林淑雲雖證稱：因為是包底，才會沒有寫服務費，只有寫議定底價云云。

查系爭合約書第5條第1項關於銷售勞務費部分雖未填寫，而僅於同條第2項第3款下方加註「雙方議定底價：1700萬/2戶」，惟衡以承攬報酬給付內容及方式不一而足，雖未於合約書中註明，仍存有多種給付型態之可能，如依一般民間慣例等，尚難逕以未記載報酬乙節即遽認為該合約係採包底約定。

⒌再上訴人之經理林瑛淑亦到院證稱：【（問：妳何時知道62號房屋已經賣出？）我們現場的劉小姐有接到一個客人，反應很好，他當天有跟我講，我有跟洪先生說有個客人反應很不錯，我們隔二天會跟他講，但過了幾天洪先生就對我說有一個客人叫李國泰，這個李國泰是之前劉小姐有帶看過的，我有問洪先生賣了多少錢，洪先生說賣了1,010萬元，我問洪先生是否要我們陪同簽約，洪先生說不用。

】等語（見本院卷㈠第26頁）。

惟觀諸上開林瑛淑所證，如本件確已與被上訴人約定「包底」方式代銷，則何以於被上訴人向林瑛淑表示已與李國泰洽妥買賣系爭房屋時，林瑛淑不立即表示本件係「包底」方式代銷，即使有人與被上訴人接洽，亦應由上訴人負責處理買賣事宜？竟還問被上訴人須否陪同簽約，而被上訴人說不用，即袖手旁觀，則上訴人於本件買賣所為何事？復就上訴人於起訴狀稱系爭建物出售時伊毫不知情，事後知悉乃依網路實價登錄查得售價為1,010萬元（見原審卷第17頁反面），顯見本件林瑛淑所證亦非屬實。

⒍另證人劉強亦證稱：我與李國泰是好多友，在去年四月初時，他說要買房子，我說我的鄰居即被上訴人有在旁邊蓋兩間房子，李國泰就在去年四月中旬時有來看房子二次，當時我有陪他一起去，且是被上訴人太太開門的，李國泰看完房子之後很滿意，之後就由他與被上訴人自己處理，後來到五月初時，我知道李國泰有再去看過該房子一次，且下了10萬元的定金，但我沒有再去處理這件事。

…並稱有收到介紹費（見原審卷第69頁）。

此核與李國泰證稱：去年（102年）四月初，劉強介紹我大順路的房子，看了兩次，但沒有成交，後來到五月初，我想要買，又去看了一次，當場有小姐在現場，我看了五分鐘就出來了，因為之前已經看過兩次，當時在場小姐（即劉楚珍）也沒有跟我介紹房子；

我當時確實有跟劉楚珍表明我是朋友介紹來的；

她要我自己上去看房子，並沒有帶我上去看房子等語（見原審卷第70頁反面、74頁）相符。

雖證人劉楚珍稱：我認為他是看了我們案場的廣告來的，當天有帶李國泰看房子，做房子內部介紹，並跟他說這裡是住商區，不是純住宅區，所以有投資的價值在；

跟李國泰談話時間很快等語（見原審卷第73頁）。

惟據上訴人所提出之陸藝廣告工程有限公司之廣告費請款單則係於101年（筆誤，應係102年）5月15日，而於102年6月10日始開現金支出傳票（見本院卷㈠第33、34、37頁），難認被上訴人係因上訴人之案場廣告或劉楚珍之介紹而購買系爭房屋。

是以上訴人於本件買賣之成立並未有任何貢獻。

㈢上訴人復主張：伊於知悉被上訴人在銷售契約期間自行售出系爭房屋之後，曾出具請款明細表給被上訴人，並由被上訴人之子洪良典於102年8月15日簽名確認，請款明細表已載明係採用包底方式給付酬金云云，並提出該請款明細表1紙為證（見原審卷第47頁）。

查林淑雲雖證稱：伊送上開請款明細表予被上訴人簽收前曾和被上訴人聯絡，被上訴人說他人不在臺南，要求伊送給洪良典簽收，伊當時跟洪良典說這是請款單，是被上訴人要求伊送過來等語（見原審卷第115頁）。

惟上開陳述僅足證明被上訴人曾同意由其子洪良典簽收上開請款明細表，尚難據以認為洪良典受被上訴人授權代理同意依上開請款明細表給付其上所載之款項，上訴人此部分主張顯屬無據，尚無可採。

四、綜上所述，上訴人依據系爭合約第5條、第7條之法律關係，請求被上訴人給付系爭房屋超過底價部分之價金160萬元，作為系爭合約之承攬報酬，惟上訴人所主張系爭合約以「包底」方式作為承攬報酬之約定，既為被上訴人所否認，而上訴人上開舉證均不足證明兩造有此部分約定，則上訴人據此請求被上訴人應給付160萬元，自屬無據，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。