臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,上,286,20150521,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第286號
上 訴 人 王子安
訴訟代理人 何永福 律師
複代理人 嚴天琮 律師
被上訴人 盧玫伶
上列當事人間請求抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國103年11月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第45號)提起上訴，本院於104年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人應將附表二所示土地及房屋所有權全部，設定最高限額為新臺幣壹佰柒拾陸萬元抵押權予上訴人，擔保如附表一所示之債權。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）兩造於民國102年11月16日簽訂協議書（下稱系爭契約），約定由被上訴人提供如附表所示土地及房屋（下稱系爭房地），由上訴人負責所有費用進行修繕及銷售，被上訴人無庸負擔任何經費，修繕完畢後由上訴人負責對外出售，上訴人可分得銷售額50%報酬。

但為擔保上訴人對於被上訴人上開報酬請求權，兩造於系爭契約第4條明定，被上訴人應提供系爭房地予上訴人設定最高限額為新台幣（下同）176萬元之最高限額抵押權。

為此上訴人於102年11月20日與訴外人傑洛廣告企劃有限公司（下稱傑洛廣告公司）簽訂委任契約，委任空間設計及裝潢工程，並已進行修繕及裝潢，但被上訴人嗣後違約，拒絕提供抵押設定，為此，上訴人爰依系爭契約提出本件訴訟。

【原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴】

（二）上訴聲明： 1、原審判決廢棄。

2、被上訴人應將系爭房地設定最高限額為176萬元之最高限額抵押權予上訴人。

二、被上訴人抗辯：

（一）對於兩造簽訂系爭契約並不爭執，惟抗辯上訴人未依系爭契約之約定交付修繕設計圖、建材品牌及數量及現金30萬元予被上訴人，被上訴人於102年12月26日催告上訴人履行上開義務，上訴人至今未補正，為此，被上訴人於103年1月11日向上訴人合法解除系爭契約，系爭契約業已不存在，上訴人自不得依系爭契約對被上訴人有所請求等語。

（二）答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

（一）兩造於102年11月16日簽訂系爭契約，約定被上訴人提供系爭房地，由上訴人負責修繕，修繕費用由上訴人負擔，再由上訴人負責對外出售，上訴人可分得銷售額50%。

（二）系爭房地為被上訴人所有。

（三）上訴人於102年11月20日與傑洛廣告公司簽約，由傑洛廣告公司負責空間設計及裝潢施工。

四、兩造爭執事項：

（一）被上訴人是否得以上訴人未給付修繕設計圖、建材品牌、數量以及30萬元之債務不履行為由，解除系爭契約？

（二）系爭契約書第4條約定設定抵押權之約定是否有效？上訴人請求被上訴人履行系爭契約第4條之請求是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）被上訴人是否得以上訴人未給付修繕設計圖、建材品牌、數量以及30萬元之債務不履行為由，解除系爭契約？茲分別說明如下：１、修繕設計圖部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事訴訟法第277條定有明文。

上訴人主張業已依系爭契約第1條之約定將修繕設計圖交付予被上訴人，此為被上訴人否認。

揆諸上開條文之規定，上訴人自應對此負舉證責任。

經查： (1)證人陳勇仁（即設計圖之設計師）於原審證稱：「被上訴人有看過設計圖；

我們設計完畢後有到現場說明設計的內容；

當時被上訴人在場；

正確的日期我忘記了，我只知道是在11月份；

在現場有向被上訴人解釋設計圖及施作之內容，之後再約到另外一個地方說明，印象中是嘉義青年活動中心，被上訴人對於設計圖並沒有表示反對，當時約定2天後開始裝潢，預計施工1個月，實際進場施工已經1個星期，但後來因為上訴人稱被上訴人違約始停工」（見原審卷第62頁背面-第64頁）。

又證稱：「第1次看到被上訴人是受到委託去看現場了解現況，並做簡易丈量，過了差不多1個禮拜製作完成設計圖後與被上訴人先約到現場，再到救國團的青年活動中心，當天有帶設計圖去，被上訴人也在，這是第2次見到被上訴人」（見原審卷第65頁背面-第66頁）。

(2)證人黃萬鈞（即在協議書簽名人）於原審證稱：「協議書的第1條有說修繕設計圖如附件，為什麼協議書上沒有這份附件之原因為設計圖當時在設計師說明完之後就要影印給上訴人、被上訴人還有我本人，但是因為救國團沒有辦法印出，所以就由上訴人先帶回去影印，在下次我們要履行設定的時候再發給我們. . . . 簽寫協議書時，被上訴人有看到設計圖，設計師有向被上訴人解說，被上訴人看到設計圖2次，第1次看到是在11月16日，地點在民雄鄉被上訴人家裡看到設計圖，當天又到救國團，所以第2次也是11月16日當天在救國團前面的廣場由設計師詳細說明。

被上訴人對於設計圖都沒有提出反對意見，簽約完後，被上訴人就把房子鑰匙交給上訴人，因為過2天上訴人之設計團隊就要做整修了。

當天被上訴人看到的就是卷附第37-42頁之設計圖」（原審卷第51-53頁）。

(3)證人侯弛蔚（書寫協議書之人）於本院證稱：「當初有提供3張現況圖（原審卷第37、39、41頁）、3張施工後平面圖（原審卷第38、40、42頁）給被上訴人，由陳設計師解說。

兩造第1次見面是102年11月16日是在立德街103號現場。

在場人有我、陳勇仁、黃萬鈞、被上訴人、黃萬鈞老婆，因為解說不方便，所以被上訴人提議在忠孝路旁邊救國團。

第2次見面就是在同日在忠孝路的救國團因為那邊有桌椅可以方便寫契約書與解說。

那時候在場除上面5人外多了上訴人。

兩次見面均有向被上訴人解說」、「當天證人、被上訴人、上訴人原本都要有1份設計圖的影本，後來在救國團的時候要影印但是沒有辦法影印因為太大，上訴人說先交給被上訴人，被上訴人說過幾天設定抵押由上訴人影印，到時候設定後再還給被上訴人。

因為原稿要影印3份，原先說好被上訴人要拿原稿，被上訴人與證人及設計師分別影印成3份各自保有。

因為紙張太大無法影印，所以被上訴人將原稿交給上訴人代為影印，跟上訴人說等抵押設定後設計圖原稿再還給她就可以。」

（見本院卷第57-58頁）；

並於原審證稱：「聽他們講是1個月完成裝潢..口頭講的..102年11月16日簽訂協議書後口頭上約定2天後開始裝潢..是在102年11月16日救國團廣場簽完協議書後，將鑰匙交給上訴人」（見原審卷第83-83頁背面）。

(4)綜上，前開3名證人就於救國團青年活動中心與被上訴人見面，並向被上訴人解說平面設計圖，被上訴人均未表示反對，因平面設計圖太大無法當場影印，故交由上訴人影印，約定設定抵押時再由上訴人將原稿交付被上訴人，兩造並約定簽訂系爭契約後2天裝潢，預計1個月完工，被上訴人並當場交付系爭房屋鑰匙予上訴人等情證詞均為一致；

被上訴人雖抗辯證人所言不實，惟本院衡諸平面設計圖為房屋整修動工之重要事項，若被上訴人未曾看過平面設計圖以及認同設計方案，何以願意輕易交付房屋鑰匙供上訴人進屋整修？此與常情不合。

而被上訴人亦無法提出反證推翻證人之證詞。

本院審酌上情，認被上訴人於102年11月16日在嘉義市救國團前廣場簽立系爭契約時，確實已看過及同意平面設計圖及方案，且因當時無法即時影印，故被上訴人同意先交由上訴人攜回影印，待設定抵押時再將設計原稿交付予被上訴人等情為可採。

２、就建材品牌、數量及30萬元部分：再被上訴人抗辯兩造協議上訴人須交付被上訴人整修建材品牌、數量及30萬元，然上訴人經催告仍未履行云云，上訴人則否認上情。

揆諸上開條文之規定，被上訴人對於兩造有上開約定應負舉證責任。

經查：系爭契約並未有整修建材品牌、數量及上訴人應交付被上訴人30萬元之記載，被上訴人對此請求傳訊侯弛蔚為證。

經本院傳訊證人侯弛蔚到庭證稱：「（問）：被上訴人稱設定176萬元是因為上訴人答應給付現金30萬元給被上訴人？證人（答）：絕對沒有，雙方討論過程中完全都沒有提到30萬元」；

「（問）（提示本院卷第45頁）被上訴人稱：30萬元部分是侯弛蔚親口告訴被上訴人的，此30萬元就是契約書第4條裡面176萬元中的30萬元。

『計算方式就是：原先估146萬元那是修繕款，先給被上訴人30萬元後，被上訴人賣了房子再給上訴人176萬元。』

有無這回事？證人（答）完全沒有，被上訴人所言不實在」；

「我在場並沒有聽到上訴人與被上訴人約定裝修之建材品牌及數量。

至於他們私下有無約定我不清楚. . . . 我在現場沒有聽到上訴人說要提供何種建材與數量品牌。」

（見本院卷第57頁及背面）。

本院審酌證人侯弛蔚之證詞並無法證明上訴人同意給付被上訴人30萬元及建材品牌、數量等情，而被上訴人對此亦無其他證據可資為證，故其抗辯並無所據，應不可採。

３、綜上，依系爭契約，上訴人對於被上訴人僅有給付修繕平面設計圖之義務，並無給付30萬元及整修建材品牌、數量之義務。

而上訴人已依約向被上訴人解說修繕平面設計圖，並得被上訴人同意至設定抵押時始交付平面設計圖之原稿，故上訴人並無債務不履行之事實存在。

故此，被上訴人主張上訴人債務不履行，經催告後不履行而解除系爭契約，於法無據。

故此，兩造系爭契約仍存在，並不生解除之效力。

（二）系爭契約書第4條約定設定抵押權之約定是否有效？上訴人請求被上訴人履行系爭契約第4條之請求是否有理由？系爭契約書第4點記載：「被上訴人提供上開不動產供上訴人設定『債權』，設定金額為176萬元。」

上述所載之『債權』一語，究竟為何？經查： (1)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，此有最高法院96年度台上字第286號判決意旨可供參照。

(2)系爭契約第1、2、3條約定：被上訴人提供系爭房屋，上訴人提供修繕款，負責修繕系爭房屋。

雙方約定銷售底價為300萬元，扣除仲介費，雙方各得銷售款百分之50；

而被上訴人自修繕動工起至銷售完成，不投入任何經費，此有系爭契約書1紙附卷可查（見本院卷第11頁）。

由上可知，被上訴人雖提供房屋供修繕，但修繕至銷售完成期間，被上訴人完全不需負擔任何費用，而是由上訴人負責支出修繕款。

上訴人修繕款係由日後銷售之報酬請求權獲得補償，上訴人惟恐日後無法取得銷售報酬款，被上訴人自有為上訴人設定抵押擔保之必要，此乃兩造約定設定抵押之緣由。

上訴人主張系爭契約第4條約定係要擔保將來對系爭房屋出售後之報酬請求權（見本院卷第34頁背面及第35頁）；

被上訴人於本院亦陳稱：「我那時寫系爭契約第4條的時候是說他要幫我裝潢房子，賣後要分2分之1，所以要擔保他2分之1的債權。」

（見本院卷第34頁背面）；

證人侯弛蔚於本院證稱：「系爭協議書是我寫的. . . 設定抵押權是擔保系爭房屋賣掉後如拒絕給付上訴人百分之50的報酬，所以就先設定抵押先擔保債權。

當初兩造約定由上訴人先出修繕費用」、「他們二人商議結果就是176萬元，因為上訴人有先支付修繕與工人的費用，還有一些工人保險的費用，所以因為上訴人有先支出這些費用當然希望在報酬外有更多的保障。」

（見本院卷第56頁背面-第57頁）。

由上可知，系爭契約書第4條雖記載為「設定債權」，然依兩造意思表示之原因事實及經濟目的係因上訴人必須支付所有修繕費用，為保障日後之報酬請求權，以及報酬請求權數額當時尚未確定，故依經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果，應認兩造簽訂系爭契約時，被上訴人提供系爭房地予上訴人設定最高限額抵押權，目的在擔保上訴人對被上訴人系爭房屋出售之報酬請求權自明。

(3)稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，此民法第881條之1第1項定有明文。

故最高限額抵押權係採從屬性之最大緩和化，是最高限額抵押權成立之從屬性遂推移至確定後，權利實現有無擔保以為斷，故宜認為不特定債權有無發生之可能性並非所問，縱無發生之可能性，亦屬最高限額抵押權應歸於確定之問題。

故此，本件上訴人對於被上訴人之報酬請求權，雖繫於系爭房屋日後出售將來不確定之事實，然僅在最高限額抵押權確定時，該債權若已存在發生，上訴人即可實行抵押權；

反之，最高限額抵押權確定時，債權尚未發生，上訴人即無從實行抵押權，是以最高限額抵押權成立時，不以擔保債權發生為必要。

故此，兩造得約定系爭房屋日後出售之報酬請求權為最高限額抵押權擔保之債權。

(4)再按最高限額抵押權設定時，通常尚無債權存在，且因擔保債權之不特定性，故最高限額抵押權所擔保債權之債務人為何人、其債權之一定範圍為何以及最高限額若干，此三者為最高限額抵押權之有效要件。

至於最高限額抵押權之存續期限，此項規定固足使該抵押權因存續期限之屆至而歸於確定，但尚非最高限額抵押權契約所必須約定之事項，於未約定存續期限之情形，僅成為未定存續期限之最高限額抵押權，並不致使該抵押權歸於無效，倘未約定及登記，均不影響最高限額抵押權之效力。

兩造於系爭契約第4條業已約定系爭房屋之最高限額抵押權所擔保債權之債務人為被上訴人、擔保債權為系爭房屋出售後之報酬請求權以及最高限額為176萬元，揆諸上開說明，兩造就系爭最高限額抵押權之約定已合於有效要件，雖未約定最高限額抵押權存續期限，仍不影響最高限額抵押權之效力，故此，兩造系爭契約第4條之約定為有效。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約，請求被上訴人將系爭房地設定最高限額為176萬元之最高限額抵押權予上訴人，於法有據，應准許之。

原審駁回上訴人之請求，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 21 日
書記官 李良倩
附表一：
擔保之債權為上訴人對於被上訴人之報酬請求權（報酬請求權於被上訴人出售如附表二之土地及房屋所有權時發生，如附件）。
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。