臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,再,2,20150519,3

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度再字第2號
再審原告 金大峰實業有限公司
法定代理人 葉萬天
再審被告 猛揮營造股份有限公司
法定代理人 陳永昌
訴訟代理人 王義木
上列當事人間請求給付工程款再審之訴事件，再審原告對於中華民國102年12月3日本院102年度建上字第7號確定判決提起再審，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

經查，本院102年度建上字第7號判決（下稱原確定判決）經再審原告提起第三審上訴後，最高法院於民國103年2月27日以103年度台上字第351號裁定駁回上訴確定，該裁定於103年3月17日送達再審原告，有送達證書可稽（見該最高法院卷第27頁），並經本院調取該案卷查閱無訛。

再審原告於103年4月17日對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷㈠第3頁），自最高法院裁定送達之翌日起算，扣除再審原告設於高雄市之在途期間6日（民事訴訟法第162條），其提起本件再審，未逾法定期間。

二、次按，再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，民事訴訟法第499條第1項定有明文。

又當事人對於第二審判決提起上訴，若經第三審法院認上訴為不合法以裁定駁回者，對於該第二審判決提起再審之訴，應專屬原第二審法院管轄（30年院字第2188號解釋參照）。

查原確定判決，前經再審原告不服提起上訴，經最高法院以上訴不合法駁回在案，再審原告既就原確定判決提起再審之訴，揆諸上開規定，本院有管轄權，合先敘明。

貳、實體方面：

一、再審原告起訴主張：兩造之工程契約原工項共25項，伊只承作其中5項，就該5項之工程款為新臺幣（下同）673萬1838元，伊已領435萬7181元，再扣掉安裝工資52萬9167元，再審被告尚欠伊184萬5489元（見本院102年度建上字第7號卷㈡第66、67頁、本院卷㈠第19頁工程項目表編號4至7、25）；

兩造於98年9月2日協議變更施工材料，再審被告須於98年10月20日依約交貨進口之香檳白花崗石予伊施工安裝，且伊須於同年11月10日完成安裝，再審被告明知無法如期交貨，無故提前於同年10月20日違法解約，違反民法第148條規定，侵害伊之權利，致伊受有嚴重損害，因本件工程之業主及兩造均已合意更換4至10樓之正面外牆，證人即建築師高世銘到庭結證：再審原告施工無偷工減料等語，經再審被告與業主結算，亦無逾越工期、罰款等問題，伊並無違反合約第6條之情事，另兩造於99年3月、5月間曾經協商，伊有向再審被告請求給付工程款，再審被告亦有承認債務存在，請求權時效並未消滅；

伊提出法務部調查局高雄市調查處98年8月10日高擴字第4號函、該處內部簽呈，工程承攬項目表、統一發票使用辦法第10條、證人高世銘、王俊銘筆錄及高世銘建築師事務所98年8月10日98劍字第081001號函等件，雖曾於前審訴訟程序提出，然原確定判決未予以斟酌，認定事實有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴等語。

並聲明：㈠原確定判決廢棄。

㈡再審被告應給付再審原告184萬5489元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

二、再審被告則以：再審原告並未提出任何新證物，係就前審已提出業經審酌之事證一再重複主張並質疑，惟原確定判決已詳細載明心證理由，且經最高法院裁定駁回再審原告之上訴，既無發現前訴訟程序所不知、或不能使用之證物，即無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，資為抗辯。

並聲明：再審之訴駁回。

三、按民事訴訟法第496條第1項第13款規定，當事人發現未經斟酌或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得提起再審之訴。

所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號判決、32年上字第1247號判例意旨參照）。

若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院91年度臺聲字第358號裁定意旨參照）。

又倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年臺上字第1160號裁定意旨參照）。

四、再審原告主張：原確定判決未斟酌有利於伊之證據，有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：

（一）再審原告提出之法務部調查局高雄市調查處函、內部簽呈、工程承攬項目表、證人高世銘、王俊銘之證詞、高世銘建築師事務所98年8月10日函等證據（見本院卷㈠第11至13頁、第19頁，本院卷㈡第10至12頁），於前審第二審訴訟程序中業已提出在卷（見本院102年度建上字第7號卷㈡第40、53、61、72、75、93頁），並非再審原告不知或不能使用上述之證據，顯與民事訴訟法第496條第1項第13款規定於原確定判決後始「發現未經斟酌之證物」要件不合。

（二）參諸原確定判決係認定：上訴人（即再審原告）承攬被上訴人（即再審被告）所屬「法務部調查局高雄市調查處擴建工程」中「石材工程」，其承攬報酬請求權依約自工程驗收時起算至本件起訴止，已罹時效消滅；

被上訴人因上訴人施作外牆石材嚴重色差之瑕疵，兩造協議拆除重作，經被上訴人限期催告修補，然為上訴人所拒，被上訴人乃終止兩造間之承攬契約，另行約定由他人施作，此係依工程承攬合約第6條之約定而為之，並無侵權行為可言；

上訴人主張被上訴人依民法第197條第2項規定應負返還不當得利之責，亦屬無據；

被上訴人委由他人承攬石材拆除、安裝修補及為修補上開瑕疵所花費之工料計支出426萬1327元，以上訴人工程保留款尚不足抵償，上訴人主張被上訴人因契約終止而獲有184萬5489元之不當得利，亦非有據等情（見原確定判決），而再審原告所主張前審訴訟程序已存在之證據，仍係欲證明系爭工程因施工中產生外牆石材色澤不均之瑕疵修復問題，經兩造協調後，當事人是否依協商條件履行，再審被告表示終止或解除契約是否合法，以及本件侵權行為請求權部分是否因雙方協調而罹於時效消滅等，均屬前審訴訟程序中所提出之攻擊及防禦方法，已經前事實審斟酌，縱未經採認而為有利於再審原告之認定，亦不能謂係「發現新證物」而足以推翻原判斷。

再審原告仍就原確定判決所為取捨證據、認事用法不當為指摘，自難認符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。

五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日

民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 田玉芬

法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日

書記官 施淑華
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。