臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,103,建上,16,20150505,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上字第16號
上 訴 人 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處
法定代理人 郭麟瑛
訴訟代理人 黃淑芬 律師
被 上訴人 猛揮營造股份有限公司
法定代理人 陳永昌
訴訟代理人 劉曦光 律師
黃泰鋒 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（101年度建字第23號），提起上訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付及假執行宣告部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄部分第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人之法定代理人自民國（下同）103年8月1日起已變更為郭麟瑛，業據上訴人提出台灣電力股份有限公司103年7月30日電人字第00000000000號函為憑，茲郭麟瑛聲請承受訴訟，核無不合，合先敘明。

二、被上訴人主張：兩造於96年6月28日簽訂工程採購承攬契約，由伊承攬上訴人「嘉東一次配電變電所新建工程」（下稱系爭工程），契約總價為新台幣（下同）2億9,670萬元，分三期進行施作，依上訴人所核定之系爭工程「預定進度表」，第二期工程應於第一期工程完成後之次日起開始進場施作，惟伊於97年1月23日完成第一期工程後，因當地民眾反對變電站之興建，向當地民意代表陳情，上訴人竟不願函發開工通知，使伊無從進場施作第二期工程，雖經伊請求上訴人依約通知開工，上訴人仍罔顧合約精神而不願通知開工，嗣因系爭工程建照有效期限即將屆滿，上訴人始於100年1月19日以D南區字第00000000000號函通知伊開始進行第二期工程施作，詎伊接獲通知後，上訴人卻又屈服於民代之壓力，復以100年1月20日D南區字第00000000000號函通知伊停工，迄今仍未通知復工，伊為免損失持續擴大，乃依系爭工程契約第24條第4項第2款約定，於101年4月11日發函上訴人通知終止系爭工程契約。

按系爭工程契約就本件施作時程已為具體約定，上訴人自有依約提供工地予伊之義務，俾使伊得依原訂計劃與時程，在不受任何非可歸責於自己事由所生干擾之情況下進場施作，然本件因上訴人遲未依約提供工地供伊進場施作，致伊無法按預定之施工時程施作，則依系爭工程契約第24條第4項第2款、第1項約定、類推適用民法第507條規定、債務不履行、給付遲延、不完全給付、受領遲延、情事變更原則等規定，上訴人自應就伊因此所受損害負賠償責任，爰依上開契約約定及法律規定內容，請求上訴人賠償2,902萬9,638元（包含鋼骨材料損失1,965萬5,061元、製圖費損失82萬1285元、鋼骨材料之場地租金損失717萬928元、加值營業稅138萬2,364元），並加給自伊催告上訴人給付賠償之翌日（即101年4月13日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。

三、上訴人則辯以：（一）系爭工程契約業經雙方於100年9月7日依系爭契約第24條第5項約定協議終止，且兩造於協議終止本件工程契約時，即已同時協商後續補償、收購等事宜，僅有關本件鋼骨工程備料部份，因被上訴人無法提出鋼材品質、數量會點抽驗等相關資料，伊認為補償無據，始未予補償，其餘補償事項，兩造確已達成共識，並經被上訴人領款完畢，被上訴人嗣後再依第24條第4項第2款表示終止系爭工程契約，自非合法。

（二）系爭工程第二期工程之開工日，應係自第一期工程完工後之次日起，由伊另行發函通知開工，並自通知之日加三日，由第四日開始計算工期，該項約定係為賦予伊得審酌實際狀況後，決定是否適於開工，乃被上訴人竟主張第二期工程應於第一期工程完成後之次日起開始進場施作，顯非可採。

（三）本件遲未通知開工或通知停工，乃因民眾非理性聚眾抗爭所致，實不可歸責於雙方，依系爭工程契約第24條第5項及系爭工程契約一般條款第F.11第1項之約定，雙方均得終止契約且得免除契約責任，伊早已表示終止系爭契約，被上訴人自不得對伊請求賠償。

（四）被上訴人須依伊之通知始能開工，未通知開工之分期工程，不得備料，況被上訴人本件所主張備料之鋼料，從未依系爭契約約定先行提出樣品供伊檢驗合格，被上訴人本件擅自備料，不合契約約定，自不得對伊請求賠償。

並求為判決：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行等語【原審判命上訴人應給付被上訴人2,777萬7,935元，及自101年4月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘部分請求。

被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，上訴人則就原審命其給付部分提起上訴，聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；

被上訴人則聲明求為判決：上訴駁回】。

四、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第240～242頁、第287～288頁），應堪信為真實：（一）被上訴人承攬上訴人系爭「嘉東一次配電變電所新建工程」，該工程分3期進行施作，契約總價為2億9,670萬元，價金按實作工程數量結算，並於96年6月28日簽訂系爭臺灣電力股份有限公司工程採購承攬契約。

（二）依系爭契約所附工程採購投標須知補充規定第1.2.2規定，第2期工程期限：自第1期完成後（但甲方【即上訴人】提前通知開工時不在此限）次日起由甲方發函通知開工，為甲方發文日加3日，第4日起算工期，並自開始開工日起430日曆天以內竣工。

（三）系爭契約第24條第4項第2款規定，施工中因可歸責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方【即被上訴人】得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用。

連續部分或全部停工超過3個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方終止契約。

終止契約除依前述補償乙方因此而增加之必要費用外，仍依照本條第1項規定辦理。

（四）系爭契約第24條第5項規定，甲乙雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約。

（五）系爭契約附件就鋼筋部分有如下之約定：1.台電工程施工綱要規範第03210章鋼筋一節 (1)第2.2條D.抽樣之規定，鋼筋廠若能提出同一爐號資料證明者依CNS560規定抽樣試驗，否則每批進場同一形狀尺度之鋼筋，按25公噸（未達25公噸以25公噸計）抽取1公尺之試樣1支，但若甲方認為必要時得增加試樣。

每批同一形狀尺度之鋼筋，需按每25公噸抽取1公尺之試樣1支。

(2)第3.2條佈置之規定，鋼筋須照設計圖示形狀及尺寸正確佈置，必要時加工前各部鋼筋之形狀、尺寸、接頭、錨定等加工圖送甲方工程師認可，施工時不得擅自更改。

2.土木、建築工程施工說明書細則（二六）材料選定及應辦試驗原則 (1)圖說有規定材質、性能強度等要求而未指定廠牌型號時，一律由甲方會同乙方取辦送中華民國實驗室認証體系認可實驗室或公立機關、公立學校及甲方認可試驗室試驗，其費用由乙方負擔。

(2)使用材料須辦之試驗項目及取樣數量。

Ａ鋼筋要求標準：須符合混凝土施工規範要求。

Ｂ試驗項目：1.進場作外觀檢查(1)節距(2)節高(3) 間隙寬度(4)單位重。

2.強度試驗：(1)降伏強度(2 )抗拉強度(3)伸長率(4)彎曲特性。

Ｃ取樣數量：(1)進場時作外觀檢查、秤單位重：每 一形狀規格每25T取一支。

(2)強度試驗：每一形狀 規格每25T取1支。

(3)未達25T者以25T計。

3.台電工程施工綱要規範第05122章鋼構造 (1)第1.4資料送審部分，應提送品質管制計畫書、施工計畫書、製造安裝圖等三種書類。

(2)第1.5運送、標記、儲存及處理：Ａ1.5.1運送(4)甲方、製造商及安裝商均以運料憑證 所載之材料數量為準；

交貨時若發現短缺情事，製 造商須負責立即查明補足之，並確認運送至現場的 產品應完好無缺。

Ｂ第1.5.3條儲存及處理(4)凡經檢驗不合規定之材料 ，承包商應即運出現場，並儘速補進合格材料，如 有延誤而影響工期，由乙方負完全責任，已經製造 、安裝部分，其工料費用由乙方自行負責。

(3)第2.產品：Ａ2.1材料第2.1.3條材料檢驗(1)所有材料均須為新 品，乙方應先行檢具製造廠商之規格、型錄裝訂成 冊，送甲方備查後方得使用。

Ｂ2.2製造2.2.1一般規定(3)甲方應會同檢查之項目 ，承包商應於加工/製造前與甲方協商以書面確認 。

(4)第4.計量與計價：Ａ4.2型鋼、鋼板、鑄件、螺栓及銲條之計量應以詳 細製造圖及工廠材料清單所載為準。

Ｂ4.2.1鋼料按其矩形尺寸計重，型鋼按總長計重， 但不扣除裁邊、沖孔、鉸扎、銑、鉋所減少之重。

Ｃ4.2.3鑄件依其大樣圖計重。

(5)地下電纜土木工程施工說明書細則（十八）鋼筋與模型1.鋼筋進場時應檢附由鋼鐵廠商出具之「無輻射污染證明書」。

（六）系爭工程之第1期工程原預定於96年9月8日完成，惟實際完成日為97年1月23日，上訴人於100年1月19日以D南區字第00000000000號函通知被上訴人於100年1月25日開始進行第2期工程，然又於100年1月20日以D南區字第00000000000號函通知停工。

（七）被上訴人向琨成企業有限公司訂購鋼骨材料，實際支付價金（含稅金額）4713萬3530元，被上訴人另有出售予臺瑞鋼鐵結構股份有限公司鋼骨材料，價金為2,747萬8,469元。

被上訴人另有支付場地租金717萬928元。

（八）於100年8月12日所召開之「研討嘉東D/S契約後續處理事宜會議」會議結論，上訴人同意依系爭契約24條第5項協議終止契約，惟被上訴人不同意終止契約。

（九）被上訴人於101年4月11日以永康網寮郵局第136號存證信函通知上訴人終止契約，並請求上訴人補償所受損失8,434萬2,266元，該存證信函係於同年月12日送達上訴人。

（十）兩造就系爭工程除鋼骨材料以外之部分，已於101年9月14日就現場已施作之項目及數量辦理結算及驗收，102年1月14日驗收合格，上訴人以103年3月13日南區字第0000000000號函請被上訴人開立發票據以核發結算工程款41萬6,662元，營業稅2萬833元，合計43萬7,495元，該款項業經被上訴人請領完畢。

五、被上訴人主張：伊已依兩造所訂系爭工程契約之約定施作完成系爭第一期工程後，因上訴人屈服於民代之壓力，遲未依約提供工地供伊進場施作第二期工程，致伊無法按預定之施工時程施作，依系爭工程契約第24條第4項第2款、第1項約定、類推適用民法第507條規定、債務不履行、給付遲延、不完全給付、受領遲延、情事變更原則等規定，上訴人自應就伊因此所受損害負賠償責任等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：（一）上訴人就系爭第二期工程，是否有依系爭工程「預定進度表」之時程，通知被上訴人開工之義務？被上訴人得否於系爭工程「預定進度表」原定開工時程之後，實際接獲開工通知之前，先行備料？（二）系爭工程遲未通知開工或停工之原因，是否可歸責於上訴人？（三）系爭工程契約究於何時終止？（四）倘被上訴人確得請求給付，所得請求之金額究為若干？茲分述如下：（一）上訴人就系爭第二期工程，是否有依系爭工程「預定進度表」之時程，通知被上訴人開工之義務？被上訴人得否於系爭工程「預定進度表」原定開工時程之後，實際接獲開工通知之前，先行備料？1.被上訴人雖主張：系爭第二期工程應依「工程預定進度表」所載時程，於第一期工程完成後之次日起第四日開始進場施作云云。

惟查： (1)依據兩造不爭執事項（二），系爭工程採購投標須 知補充規定1.2.2.既已明定：「第二期工程期限： 本期工程自第一期完成後（但甲方【即上訴人】提 前通知開工時不在此限）次日起由甲方發函通知開 工，為甲方發文日加三日，第四日起算工期，並自 開工日起430日曆天以內竣工」等語（見原審卷一 第98頁），可知系爭第二期工程之開工日，應係自 第一期工程完工後之次日起，由上訴人另行發函通 知開工，並自通知之日加三日，而由第四日開始計 算工期。

並非如被上訴人所主張，自第一期工程完 工後之次日起第四日，當然開始計算工期。

(2)再觀諸系爭工程契約所附工程採購投標須知補充規 定第1條之第1.6款，復已明定：「以上各分期工程 ，除另有規定外，甲方（即上訴人）未通知開工之 分期工程，乙方（即被上訴人）不得備料」等語， 此有兩造所不爭之工程採購投標須知補充規定在卷 可稽（見原審卷一第95頁），益徵系爭第二期工程 之開工日，應以上訴人實際通知開工之日為準，並 以該通知開工之日，加計各期工期據以計算被上訴 人應完工之日；

於上訴人通知開工前，被上訴人不 得備料。

(3)查上訴人係我國有關電力之國營事業，就其所營電 力業務有獨占之地位，則其相關業務之推動，本應 以國家、人民之需求為主要考量；

而電力工程之營 造，除需專業之機電設備外，更可能遭受民眾之非 理性抗爭，此觀諸報端屢見不鮮之抗爭新聞事件， 即可知其一斑；

是既有如此之特殊原因，則上訴人 對外之私法契約，自應以符合上訴人業務推動之特 殊需求為前提；

準此，堪認上述系爭工程採購投標 須知補充規定1.2.2.有關「工期應自上訴人發函通 知開工之日加三日開始起算」、系爭工程採購投標 須知補充規定第1條之第1.6款有關「未通知開工不 得備料」等約定，皆係因應上訴人業務推動之特殊 需求所設。

蓋該等約定乃賦予上訴人得權衡實際狀 況後，決定是否適於開工、何時開工，於客觀狀況 已適於開工後，始行通知開工，如此始可有效避免 因貿然動工所造成社會動盪不安或因必須延遲或終 止施工所帶來之無謂經濟耗損。

上開約定既係源於 上訴人身為電力業務國營事業者之特殊需求所生， 再參酌系爭工程契約中亦有「業主逾六個月未能使 承攬人開工時，承攬人得終止契約，並請求業主補 償」之相關約定（見兩造不爭執事項三及原審卷一 第30～31頁，系爭工程契約第24條第4項有關契約 終止之相關約定），已就承攬人之權益給予平衡保 障，被上訴人於締約之際更得自由決定是否參與本 件工程契約之投標而承攬本件工程，是上開約定於 法理上並無違反衡平原則之處，本件契約內容之解 釋，自不得置上開明確約定之約款文字內容於不顧 。

(4)被上訴人雖另主張：依據系爭工程契約第8條之約 定，被上訴人應事先擬定「施工計畫及施工進度表 」送上訴人核備，並應依所核備之內容切實執行， 系爭第二期工程依照上訴人所核定之「工程預定進 度表」，應自第一期工程完工後之次日起第四日， 開始計算第二期工程之工期云云。

惟查，所謂「預 定進度表」，顧名思義僅是系爭工程之進度預定而 已，系爭工程既因上訴人之特殊需求，而於兩造所 簽訂之系爭契約約款中，特別約定有「工期應自上 訴人發函通知開工之日加三日開始起算」、「未通 知開工不得備料」等約款，已如前述，則解釋系爭 工程契約第8條所約定「承攬人應按核備之施工計 畫及施工進度表內容切實執行」等語，自應解為僅 指「承攬人應依預定進度表中，各期工程所載施工 期間為施工」而言，至於各期工期之起算點，仍應 依約就「個別之實際開工日」，作為工期起算之基 準；

此外，另參酌被上訴人於另案承攬上訴人所發 包之「甲仙S/S新建工程」中，倘因無法施工而申 請展延或不計工期等部分，均會重新修正施工預定 進度表，依系爭工程契約第8條約定，重新送請上 訴人核定備查，此有上訴人所提甲仙S/S新建工程 施工預定進度網狀圖、被上訴人公司97年8月27日 函檢附之工程延期申請表、展延工期明細表在卷可 參（見本院卷第143～152頁），益足證明「工程預 定進度表」確實須因實際施作情形加以修正，則被 上訴人所引系爭工程契約第8條之約定，自難據為 被上訴人得無視於上開明確約定內容，「未經上訴 人通知開工即行備料」之正當依據。

(5)更何況本件被上訴人之第一期工程，係迄至97年1 月23日始竣工，有兩造所不爭之工程竣工報告表在 卷可參（見原審卷一第37頁），相較於被上訴人所 引「工程預定進度表」所載（原預定於96年9月8日 竣工，見原審卷一第125頁），顯已逾期數月以上 ，則縱使依照上述「工程預定進度表」，被上訴人 亦顯不可能於96年9月12日起算第二期工期，上訴 人更不可能於96年9月12日通知開工。

益徵被上訴 人主張「系爭第二期工程應自第一期工程完工後之 次日起第四日開始計算其工期」云云，要無可採。

(6)原審雖囑託社團法人中華民國建築技術學會林美惠 、閔勛邦土木技師，鑑定：本件依系爭工程預定進 度表，第二期工程原預定96年9月9日開工，嗣後上 訴人因故迄未通知開工，惟被上訴人於96年10月4 日仍向第三人琨成公司購買鋼骨材料1760噸（單價 39034.91元），被上訴人購買材料之時間及數量， 是否符合工程慣例及路徑？如有不符合，則被上訴 人為了因應第二期工程初期施工之需要，其應備妥 之鋼骨材料數量應以多少為適當？而鑑定結論雖認 ：「一、經業主核准頒佈之工程預定進度表，為執 行工程契約進度管控及計算承攬人工期遲延罰款之 依據，系爭工程經台電輸變電南工處核定之工程預 定進度表，其上載明第二期工程之預定開工日為96 年9月9日，完工日為97年11月11日，工期430天， 『第一節鋼構安裝』工作開始日為96年11月30日， 完成日為97年1月13日，依一般工程實務，猛揮營 造即必須依照台電輸變電南工處核定之進度日期執 行系爭工程，不得延誤。

是以猛揮營造於96年8月 28日收到台電輸變電南工處核定之工程預定進度表 ，其上已載明第二期工程之預定開工日為96年9月9 日，『第一節鋼構安裝』工作之開始日期為96年11 月30日，復於96年10月1日收到台電輸變電南工處 核定之鋼構施工圖，因距『第一節鋼構安裝』工作 開始日期96年11月30日，僅剩59天，而『第一節鋼 構安裝』所需之前置作業時間尚須76天（參鑑定事 項二分析），前置備料作業時間非常緊迫，為積極 趲趕進度，履行契約免於受罰，猛揮營造於96年10 月4日向琨成公司下單訂購鋼料，係屬合理，符合 工程慣例及路徑。

二、為因應第2期工程之『第一 節鋼構安裝』工作所需，猛揮營造至少須備妥鋼構 數量為1,570.7835噸」等語（見卷附社團法人中華 民國建築技術學會103年2月11日(103)鑑字第092號 鑑定報告書第26～27頁）。

惟上開鑑定意見，既係 以：「系爭工程之工程預定進度表不可能因實際施 作情形再予修正」、「系爭第二期工程應自第一期 工程完工後之次日起第四日當然開始起算工期」、 「被上訴人縱未經上訴人通知開工亦得自行備料」 等與系爭工程契約約款內容明顯不符之事實作為前 提，則該鑑定意見自不足以資為有利於被上訴人之 認定。

2.系爭第二期工程應自第一期工程完工後，經上訴人發函通知開工，並自通知之日加三日，始起算第二期工程之工期；

於上訴人未通知開工前，被上訴人依約尚不得備料；

系爭第二期工程之工程預定進度表，亦非不能因實際施作情形再予修正；

既已詳如前述，則被上訴人於96年10月4日未經上訴人通知開工前，即自行向第三人琨成公司購買鋼骨材料，其違約自行備料所生之風險，自應由被上訴人自己承擔，不得向上訴人要求補償或請求賠償。

蓋重大公共工程通常耗時甚久，所需成本亦相當龐大，於尚未開工前，倘因工程仍有自然或人為之變數，導致不能開工甚至必須終止契約，為免承攬人提早預作準備，日後將產生許多不必要之損失，無端耗損社會經濟，上述工程採購投標須知補充規定第1條第1.6款始約定：「以上各分期工程，除另有規定外，甲方未通知開工之分期工程，乙方不得備料」等語，今被上訴人既違反上開保障契約雙方當事人之約定，於未經上訴人通知開工前，即自行備料，自應由其承擔該風險及損失。

3.況依兩造不爭執事項（五），依照系爭工程契約所附台電工程施工綱要規範第05122章鋼構造第1.4資料送審之約定，被上訴人除應提出施工計畫書外，尚應提送品質管制計畫書（包括工廠製作及現場安裝）、製造、安裝圖等資料；

另依該章第1.5.3條(4)之約定，凡經檢驗不合規定之材料，縱已製造安裝，仍應由被上訴人自行負擔費用運出現場；

再依該章第2.1.3條材料檢驗之約定，被上訴人須於鋼筋加工前提出材料審查及取樣試驗合格，且應會同上訴人檢查之項目，被上訴人於加工／製造前，尚須與上訴人協商以書面確認，此並有兩造所不爭之台電工程施工綱要規範第05122章鋼構造在卷可稽（見本院卷第196～200頁），另依系爭契約所附地下電纜土木工裎施工說明書細則（十八）「鋼筋與模型」1.之約定，鋼筋進場時應檢附由鋼鐵廠商出具之「無輻射污染證明書」，亦有兩造所不爭之上開約定內容在卷可參（見本院卷第201～202頁）。

是本件被上訴人雖請求上訴人賠償鋼料折價損失與貯存鋼材之費用，然其所採購之鋼材，是否符合系爭契約約定可以進場使用之品質，既未經被上訴人依約提出相關資料備查，更未曾提出任何實物送交上訴人檢驗，如何據以判斷其材質、數量、品質，確係符合系爭工程契約之約定，而無庸由被上訴人自己負擔費用將之移除？又如何判斷該部分購料並非被上訴人為其他工程所準備之材料，卻故意充為本工程之材料，俾向上訴人多要求一些補償？準此，在被上訴人未依上述系爭契約之約定，先行提出樣品供上訴人檢驗合格前，既無從證明該等鋼料係符合契約約定，自難認上訴人就此應負補償或賠償責任。

4.被上訴人雖另主張：依據系爭工程契約一般條款H.2所約定：「除本契約中甲方（即上訴人）提供乙方（即被上訴人）使用工地之範圍及交付順序另有規定外，甲方應按工程施工順序，及契約規定提供工地給乙方使用……」等語（見原審卷一第55～56頁），上訴人自應依「工程預定進度表」所載內容，本諸誠信原則，提供系爭第二期工程之工地以供被上訴人進場施作云云。

惟查，上開一般條款H.2約款，既係約定：除本契約另有約定外，上訴人應提供工地之範圍，應依上開條款之約定定之，則本件兩造既已約定：「系爭第二期工程應自第一期工程完工後，經上訴人發函通知開工，並自通知之日加三日，始起算第二期工程之工期」、「於上訴人未通知開工前，被上訴人依約尚不得備料」、「系爭第二期工程之工程預定進度表，亦非不能因實際施作情形再予修正」，已詳如前述，自應解為於上訴人迄未通知開工前，上訴人並無上述提供工地供被上訴人進場施作之義務，被上訴人此部分之主張，要非可採。

5.被上訴人雖又主張：上訴人付給伊預付款，應係肯認伊之購料行為，自應就本件購料所生損害，負賠償或補償之責云云。

惟查，公共工程之承攬施作，因民法規定係以「報酬後付」為原則，故為免承包商興建公共工程，須於工程完工驗收後，方能取得報酬，造成承包商於工程施作期間須先行負擔龐大之公共工程建設成本，而影響承商之生存營運及工程之順利進行，我國公共工程遂多採行「工程預付款」制以資因應，其目的係為使承包商於工程施作期間先行取得部分款項，以支付相關施作之成本費用，俾減輕承包商之負擔而使工程順利完成。

準此，本件上訴人縱有給付被上訴人「工程預付款」，亦僅係因工程期間冗長，為減輕承包商負擔及使工程順利完成所為，要難憑此解為係肯認被上訴人之購料行為。

被上訴人此部分之主張，亦非可採。

（二）系爭工程遲未通知開工或停工之原因，是否可歸責於上訴人？1.依據兩造所不爭之系爭契約第24條第4項第1款、第2款所約定：「因甲方（即上訴人）之原因發生下列任一事實時，乙方（即被上訴人）得以書面通知終止契約或解除契約：一、因可歸責於甲方原因致未能使乙方開工者，乙方得就有實際影響者，檢附計算及相關證明文件請求甲方補償。

訂約日起逾六個月未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。

如乙方於六個月後開工時，上述終止契約理由自動消失，並由雙方協議補償乙方於延期開工期間增加之合理必要費用……二、施工中因可歸責於甲方之原因，使工程部分或全部停工者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方得以書面通知甲方協議補償乙方於停工期間增加之必要費用……」等語（見原審卷一第30～31頁），可知本件被上訴人主張終止契約，必須有第1款「尚未開工」或第2款「施工中卻停工」之情形，且尚均需有「可歸責於上訴人」之情形，始可適用。

2.依據兩造不爭執事項（六），上訴人雖曾就系爭第二期工程，於100年1月19日以D南區字第00000000000號函，通知被上訴人：「第二期工程請於100年1月25日開工」等語（見原審卷一第38頁），然隨即再於翌日即100年1月20日以00000000000號函，通知被上訴人：「第二期工程原通知貴公司於100年1月25日開工，因故須暫緩進場施工，擇期再另行通知施工」等語（見原審卷一第39頁），此有被上訴人所提上開函文各一件在卷可稽；

再觀諸被上訴人所提上開兩件函文，其右上角位置，均清晰可見被上訴人以手寫註記簽收文號之方塊章「100揮嘉字第001號」及「100揮嘉字第002號」，其簽收時間均同為「100.1.21.」（見原審卷一第38～39頁），足見被上訴人係於100年1月21日同一天收受上開開工通知及暫緩開工通知函文，且收文當日均尚未屆預定開工日（100年1月25日）；

是被上訴人於尚未開工前，既經上訴人通知暫緩進場，自應認系爭第二期工程始終並未開工。

被上訴人主張：系爭第二期工程業已開工，嗣又停工云云，與上開事證不符，尚難採信。

3.被上訴人雖主張：系爭第二期工程之所以遲遲未經上訴人通知開工，或雖經通知開工，旋於翌日通知停工，乃因當地民眾反對變電站之興建，上訴人屈服於民代之壓力，任意選擇不依約辦理所致，並非肇因於民眾非理性之聚眾抗爭，應認上訴人就此係有可歸責之事由云云。

惟查，本件興建地點民眾之所以抗爭，乃因系爭工程屬於變電所之興建，而民眾抗爭之理由，只因不願住家附近設置變電所，並非確認該變電所必將引發身體上之不適或病痛，抑或必將造成如何危害；

然民眾一方面認為只要住在變電所附近，必將造成自己身染輻射，有致癌致命之危險，另一方面卻又希望上訴人仍應提供足夠之電力，使自己住家能夠供電無虞，只要變電所不要設在自己住家附近即可；

再參酌當地民眾之抗爭行為，始終無法具體提出合理證據資料，以顯示其抗爭之合理性，卻試圖以聚眾謾罵叫囂、或開怪手卡車擋住工地門口之方式，藉以阻礙工人進入工地施工，甚動用民代、鄰里長藉用權勢及質詢機會不斷向業主施壓（尤以本件適逢選舉造勢活動期間，各民代趁此機會鼓譟民眾群起抗爭），此有上訴人所提嘉東一次配電變電所新建工程抗爭資料在卷可參（見原審卷一第162～228頁），並經原審勘驗系爭工程新聞影音檔，認為抗議民眾或民意代表基於反對本件變電所動工之訴求，確有發表不惜流血反對動工之強烈言語表達，並將砂石車擋在施工現場門口等行為無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第247～248頁、原審卷二第14頁）；

況嘉義市政府因認本件變電所場址並無任何不當之處，因此同意核准開發系爭工地並核發建照在案，參以目前台灣寸土寸金及龐大之用電需求，系爭工區計畫需求目的，係上訴人評估民眾供電需求量，希望於系爭工地興建變電所，串流其他地區電纜線，以形成穩定供電環路送電，讓民眾用電更無虞資為前提，足見上訴人於選址興建上，並無任何可責之處；

應堪認當地民眾所提上開疑慮，均屬臆測之詞，所持主張復欠缺合理依據，其等以暴力阻止施工之抗爭行為，自應認係「非理性之聚眾抗爭」，且該抗爭行動難認係可歸責於上訴人。

4.再依上開抗爭資料中97年1月29日「速報」內容所列之溝通會議紀錄（見原審卷一第184頁）可知，嘉義市議員傅大偉指稱：因承包商未能在第一時間展現誠意出面與里長溝通協商，致衍生嘉中師生及嘉中教師會、教師退休聯誼會等團體之抗爭等語，會議結論並建請被上訴人能化解以前與地方造成之誤會及心結，否則不可能進場施工等語，在在顯見本件當地民眾之抗爭，實係因被上訴人於第一時間未能詳細與周邊居民展現溝通誠意，造成居民誤會叢生，始為本件抗爭擴大之主因。

況參諸兩造所不爭之系爭契約工程特別說明4.17（見原審卷一第119頁），既已明文約定：「本工程如因當地民眾異議，為利工程順利發展，得標廠商應於決標次日起積極辦理溝通協調，必要時會同甲方（即上訴人）人員拜會地方懇請協助支持施工。

如須辦理公聽會或說明會，由乙方（即被上訴人）主辦，甲方協辦，如涉及公權力，由甲方協助辦理，以排除抗爭取得順利進場施工以迄竣工，有關乙方溝通協調等費用已包含於工程數量表『稅什費』中」等語，益徵面對民眾上開不理性之抗爭，兩造均不能置身事外，而指他方應就該抗爭事由負責。

茲上訴人為避免被上訴人不顧民眾抗爭，執意突破重圍進場施工，致生人員受傷之意外，或開工過程另外衍生之流血衝突，因而希望能於排除抗爭後再行開工，於法、於理均無不當，被上訴人指陳上訴人係因畏懼民代而「以不正當方式」阻礙開工，侈言其已順利排除抗爭，已經可以順利進場施工云云，要無可採。

（三）系爭工程契約究於何時終止？1.系爭第二期工程遲未經上訴人通知開工，既係因當地民眾反對本件變電站工程之興建，而非理性聚眾抗爭所致，且上訴人就該抗爭之發生或擴大，亦難認有何可歸責之處，已詳如前述，則依兩造所不爭之系爭契約後附一般條款F.11所約定：「甲方及乙方因下列不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由之一，致未能依約履約時，得遲延履約；

不能履約者，得免除契約責任……(4)乙方與其分包商員工以外之人員之罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭……」等語（見原審卷一第121頁），及系爭工程契約第24條第5項所約定：「甲乙雙方因一般條款第F.11條規定之不可抗力原因或不可歸責於甲乙雙方之事由，致不能履約時，得本於公平合理原則由雙方協議終止部分或全部契約」等語（見兩造不爭執事項四、原審卷一第31頁），上訴人主張渠得終止本件工程契約，自屬有據。

2.查被上訴人因民眾抗爭始終無法順利排除之故，曾於100年8月9日以100猛嘉字第004號函，請求上訴人儘速決定系爭第二期工程究係續行施作或依約雙方協議終止，此有該函在卷可參（見本院卷第55頁）；

為此，上訴人隨即於100年8月12日召開「研討嘉東D/S契約後續處理事宜會議」，與被上訴人研討依系爭契約第24條第5項規定協議終止事宜，兩造並同時協商後續補償（收購）事宜，而於該次會議中，被上訴人就其中15項補償事項，更已同意上訴人所建議之補償方案，僅就本件鋼骨工程材料部份，雙方尚未達成協議而已，此有該會議紀錄及補償項目一覽表在卷可稽（見本院卷第56～59頁），嗣上訴人再於100年9月7日以D南區字第00000000000號函文，正式通知被上訴人，同意依據系爭契約第24條第5項規定由雙方協議終止契約，並就本件鋼骨工程部分之補償依據及金額繼續協商，有上訴人該函文在卷可證（見本院卷第60頁）；

再參酌被上訴人就本件工程紛爭，於100年10月26日具狀向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解時，於其申請書中亦清楚載明：「……本件雙方當事人既以本工程合約第24條第5項雙方合意終止契約，因備料之風險已移轉予他造當事人，他造當事人即應補償申請人所準備材料之費用……」等語（見本院卷第61～66頁）。

是由上述協議過程可知，兩造業經於100年9月7日協議終止系爭契約在案，僅有關本件鋼骨工程材料之補償部分，雙方尚未達成補償協議而已。

是系爭工程契約既業經雙方合意終止，被上訴人再於101年4月11日以永康網寮郵局（台南8支）第136號存證信函通知上訴人，依據系爭工程契約第24條第4項第2款約定終止系爭工程契約，即屬無據。

六、綜上所述，本件工程應自第一期工程完工後，經上訴人發函通知開工，並自通知之日加三日，始起算第二期工程之工期；

系爭第二期工程原訂之「預定進度表」，並非不能因實際施作情形再予修正，故本件尚難認上訴人有依「預定進度表」之時程通知被上訴人開工之義務，且於上訴人未通知開工前，被上訴人依約亦不得備料，茲被上訴人違反上開契約約定，於未經上訴人通知開工前自行備料，自應由其承擔該風險及損失。

又系爭第二期工程遲未經上訴人通知開工，乃因當地民眾反對本件變電站工程之興建，而非理性聚眾抗爭所致，上訴人就該抗爭之發生或擴大，難認有何可歸責之處，系爭工程契約並經兩造早於100年9月7日依契約第24條第5項約定協議終止在案。

從而，本件被上訴人依據系爭工程契約第24條第4項第2款、第1項約定、類推適用民法第507條規定、債務不履行、給付遲延、不完全給付、受領遲延、情事變更原則等規定，請求上訴人給付預購鋼料之折價損失及貯存鋼料之費用共計2,777萬7,935元，並加給自伊催告上訴人給付之翌日（即101年4月13日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。

原審疏未詳查，遽准被上訴人上開請求，並依兩造之聲請准供擔保諭知假執行或免為假執行之宣告，自有未洽；

上訴人指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審此部分判決廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李杭倫
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。