臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上,282,20160809,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第282號
上 訴 人 歐日青
歐日益
共 同
訴訟代理人 彭大勇 律師
林士龍 律師
被 上訴 人 歐雪禎
訴訟代理人 林瑞成 律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年10月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1152號）提起上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：被上訴人於原審起訴請求「被告應將坐落臺南市○○區○○段地號000號建面積140.88平方公尺土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷。

被告應連帶給付原告新台幣134萬4千元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息」，原審依其聲明之事項而為其勝訴之判決，並未逾越其聲明範圍，至其理由如何論述，乃是否贅述之問題。

又本件被上訴人係主張上訴人與楊鳳儀係共同侵害被上訴人繼承權（民法第1146條第1項），被上訴人得請求回復之，而繼承權之侵害為侵權行為（民法第1146條第2項），共同侵權行為人應負連帶賠償責任（民法第185條）；

又系爭土地為歐自若之遺產，被上訴人得繼承土地所有權之5分之1，今登記為上訴人自己所有，已構成不當得利，應由上訴人返還被上訴人應繼承之5分之1，縱令上訴人為不當得利之轉得人，亦應返還系爭土地5分之1所有權予被上訴人（民法第183條），再者，請求不動產所有權移轉登記應以現行登記所有人為請求之對象等語，則被上訴人為如何主張及請求，乃其考量之問題，是以，本件並非必要之共同訴訟，未列楊鳳儀為被告，並無當事人不適格之情形。

是上訴人主張原審有訴外裁判，及當事人不適格，均無可取。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：(一)訴外人歐自若於民國101年9月18日死亡，其繼承人為配偶楊鳳儀、長子即上訴人歐日青、長女吳歐惠珠、次女即被上訴人歐雪禎、次子即上訴人歐日益，歐自若於84年間經國立○○大學醫學院附設醫院（下稱○○醫院）確診患有帕金森氏症（Parkinson's disease），經長期治療均無效果，98年後病情加劇，語言理解及表達有嚴重困難，歐自若生前所有坐落臺南市○○區○○段地號000號（重測前○○區○段○小段000號，下稱系爭土地）建面積140.88平方公尺土地，竟由楊鳳儀於99年2月4日擅自以歐自若代理人名義，向臺南市○○區戶政事務所領取歐自若之印鑑證明書，楊鳳儀並於同日辦理自己之印鑑登記及領取自己之印鑑證明書，以作為移轉歐自若所有系爭土地之用。

訴外人謝秀蘭為歐自若之鄰居，從事代書業務，明知歐自若未親自前往戶政事務所領取印鑑證明書，且無辦理系爭土地所有權移轉登記之意思，竟依上訴人及楊鳳儀之指示，先於99年2月12日將系爭土地以夫妻贈與名義登記為楊鳳儀所有，再於101年12月6日將系爭土地以買賣名義登記為上訴人所有，實則歐自若與楊鳳儀間並無贈與契約存在，楊鳳儀與上訴人間並無買賣契約存在；

楊鳳儀嗣於99年2月4日領取自己印鑑證明書，交予謝秀蘭於99年9月24日持該印鑑證明書，將楊鳳儀所有坐落系爭土地上建號348號即門牌號碼臺南市○○區○○街000號五層樓房建物辦理移轉所有權登記與上訴人，上訴人並先於101年12月28日設定最高限額抵押權擔保債權總金額新台幣（下同）312萬元予上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商銀），又於102年10月7日設定最高限額抵押權擔保債權總金額360萬元。

(二)歐自若死亡後，系爭土地原應由兩造及楊鳳儀、吳歐惠珠共同繼承，每人應繼分為5分之1，惟上訴人與楊鳳儀擅自辦理所有權移轉登記為上訴人所有，並設定抵押權登記予上海商銀，上訴人與楊鳳儀顯共同侵害被上訴人繼承權，依民法第1146條規定，被上訴人得請求回復之；

而繼承權之侵害為侵權行為（民法第1146條第2項），共同侵權行為人應負連帶賠償責任（民法第185條），又系爭土地為歐自若之遺產，被上訴人得繼承土地所有權之5分之1，今登記為上訴人自己所有，已構成不當得利，應由上訴人返還被上訴人應繼承之5分之1，縱令上訴人為不當得利之轉得人，亦應返還系爭土地5分之1所有權予被上訴人（民法第183條），另上訴人設定抵押權予上海商銀，迄未清償，亦損害被上訴人之繼承權，被上訴人損害額為抵押債務之5分之1即134萬4千元，應由上訴人負賠償之責。

爰依上述法律關係，求為命上訴人應將系爭土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷。

上訴人應連帶給付被上訴人134萬4千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按依年息百分之5計算之利息。

原審為被上訴人勝訴之判決，自無不合，上訴人提起上訴，為無理由。

併答辯聲明(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：(一)歐自若自84年間經○○醫院診斷患有帕金森氏症後，多年來均係由上訴人歐日青負責接送至○○醫院進行門診追蹤治療，自97年開始，為方便就醫，改由距家裡較近之○綜合醫院持續看診，至歐自若過世前，十多年來均係由上訴人歐日益負責支出家中一切必要開支及所有生活費，並由歐日青負責照顧年邁之雙親；

99年2月4日經歐自若與楊鳳儀商議，將系爭土地以夫妻贈與之名義辦理過戶予楊鳳儀，99年2月12日辦理登記完畢；

當時歐自若之精神狀態及意識均非常清楚，並無語言理解及表達均有嚴重困難，或不能表達之情形，甚至在101年9月18日過世之前，肢體動作雖有不便，行動較遲緩，但精神及意識均無不清之情形，嗣楊鳳儀於99年9月間將系爭土地上登記於楊鳳儀名下之建物過戶予上訴人，再於101年12月間將系爭土地過戶予上訴人，即使上訴人持系爭土地向銀行貸款，亦無侵害被上訴人之權益。

(二)依○綜合醫院101年7月20日入院護理評估紀錄：歐自若經護理評估為「意識：清楚」、「精神：正常」、「視力：清晰」、「聽力：清晰」、「語言表達：正常」、「認知感受：正常」，足徵101年7月20日時之意識、意思表達能力尚屬正常，則99年2月間之狀態更佳才是；

又醫護人員於每次看診需注射時，護理師柯淑娟均要確認歐自若姓名、出生年月日，歐自若本人需親自回答，其嚴謹態度，層層把關，若意識不明，豈可亂打針注射？又歐自若於100年9月4日參加歐日青長女歐湘鈺之訂婚喜宴，與楊鳳儀及吳歐惠珠合影，100年10月4日參加歐湘鈺結婚喜宴，100年10月9日參加歐湘鈺歸寧喜宴。

101年4月23日歐湘鈺產女滿週前回娘家省親之照片，並據證人李青和、蔡陳金鑾證述，可證歐自若之意識、表達能力均屬正常，並無表情呆滯之情形；

而帕金森氏症主要是四肢方面之障礙，亦可由藥物控制病情；

另法醫研究所之報告，已註明並未檢視卷宗所有事證，顯與實際臨床之病症不符，報告亦以可能性為斷，容有爭議。

歐自若雖在98年1月16日因跌倒撞到腦部，外觀僅有淤血，嗣產生食慾不振及身體虛弱情形，才於98年1月19日送至○綜合醫院檢查，發現腦部淤血嚴重，有腫脹現象，才註明為急性腦神經病變開刀，才有意識上之問題，開刀後脫離險境出院，意識完全恢復。

(三)歐自若於意識清楚之際，請楊鳳儀在印鑑申請之委任狀、申請文件上蓋用印鑑章，其後以印鑑章、印鑑證明辦理系爭土地之轉讓，乃是歐自若本人之行為；

夫妻間為贈與等法律行為乃經常發生之事，何需被上訴人同意？且委由配偶或子女等前往戶政事務所領取印鑑證明，所在多有。

被上訴人既稱支付予楊鳳儀每月5萬元係租金，則非扶養費，且被上訴人既有使用不動產，分擔稅金亦屬合理。

再者，吳歐惠珠為歐自若之繼承人之一，乃有利益期待權，自會為有利於被上訴人及其自身之證詞，自難採信；

況且，若歐自若曾稱欲讓子女四人平分不動產，則吳歐惠珠何以未於歐自若死亡後請求移轉？另歐自若怎未一併分予配偶？實務上有關財產之分配本可隨時變異，縱書寫遺囑，仍可以後書遺囑變更先前之遺囑；

證人吳政瑞乃吳歐惠珠之子，任職於被上訴人處，其證述有所不實；

另歐自若夫婦曾於吳歐惠珠結婚時購買臺南市○區○○路00巷之四層樓房予其當嫁妝，亦曾購買臺南市○區○○街000巷5樓公寓予被上訴人當嫁妝，另以臺南市○○區○○街000號居所之1、3、5、6樓及頂樓看板供被上訴人設○○○補習班，被上訴人仍執意起訴，顯不合理等語。

原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，自有未合。

上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造爭執不爭執事項

(一)兩造不爭執事項如下：1.訴外人即被繼承人歐自若、楊鳳儀為夫妻，婚後育有長子即上訴人歐日青、次子即上訴人歐日益、長女即訴外人吳歐惠珠、次女即被上訴人歐雪禎，歐自若與楊鳳儀同住；

嗣歐自若於101年9月18日死亡，其繼承人為兩造及楊鳳儀、吳歐惠珠。

2.歐自若於84年經○○醫院診斷患有帕金森氏症，並持續由上訴人載送至該院治療，97年起改於○綜合醫院就診，○綜合醫院99年3月2日、99年3月30日、99年4月27日、99年5月25日、99年7月6日之門診總處方單（被證六）均記載帕金森氏症控制中（Parkinson's disease under control）。

3.楊鳳儀於99年2月4日以歐自若本人因行動不便確實無法親自申請印鑑證明，特委託楊鳳儀代為申請之理由，向臺南市○○區戶政事務所領取歐自若之戶印證字第0000000號印鑑證明，楊鳳儀並於同日辦理自己之印鑑登記，並領取楊鳳儀之戶印證字第0000000號印鑑證明，楊鳳儀於101年10月24日，向臺南市○○區戶政事務所辦理印鑑變更，並同日領取楊鳳儀之戶印證字第0000000號印鑑證明。

4.坐落臺南市○○區○○段地號000號（重測前○○區○段○小段000號）建面積140.88平方公尺土地（即系爭土地），原登記為歐自若所有，楊鳳儀持上開歐自若之戶印證字第0000000號印鑑證明及印鑑章，委託代書謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以99年2月12日收件字號099年台南土字第000000號辦理以夫妻贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予楊鳳儀。

楊鳳儀委託代書謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以101年12月7日收件字號101年台南土字第151270號辦理以買賣為原因將上開土地移轉所有權登記予歐日青、歐日益，持分各為2分之1。

5.上訴人提供系爭土地及其上建號000號門牌號碼臺南市○○區○○街000號建物之所有權全部，於101年12月28日設定抵押權登記予上海商銀，擔保債權總金額312萬元，並於102年10月07日設定抵押權登記予上海商銀，擔保債權總金額36萬元，上訴人尚未清償完畢（迄至104年12月23日止，借款尚有餘額276萬5434元未還），抵押權迄未塗銷。

(二)兩造爭執事項如下：1.歐自若於98年01月25日至99年2月24日是否具備辨識事理能力？2.歐自若有無事先同意或授權楊鳳儀向臺南市○○區戶政事務所申請印鑑證明？3.歐自若有無將系爭土地贈與訴外人楊鳳儀？上訴人等有無向楊鳳儀購買系爭土地？抑或楊鳳儀有無隱藏贈與行為？4.被上訴人訴請上訴人等應將坐落臺南市○○區○○段地號000號建面積140.88平方公尺系爭土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷，及上訴人應連帶給付被上訴人134萬4000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，是否有理由？

四、得心證之理由：

(一)被上訴人主張訴外人即被繼承人歐自若、楊鳳儀為夫妻，婚後育有長子即上訴人歐日青、次子即上訴人歐日益、長女即訴外人吳歐惠珠、次女即被上訴人歐雪禎，歐自若與楊鳳儀同住；

嗣歐自若於101年9月18日死亡，其繼承人為兩造及楊鳳儀、吳歐惠珠等5人。

楊鳳儀於99年2月4日以歐自若本人因行動不便確實無法親自申請印鑑證明，特委託楊鳳儀代為申請之理由，向臺南市○○區戶政事務所領取歐自若之戶印證字第0000000號印鑑證明，楊鳳儀並於同日辦理自己之印鑑登記，並領取楊鳳儀之戶印證字第0000000號印鑑證明，楊鳳儀於101年10月24日，向臺南市○○區戶政事務所辦理印鑑變更，並同日領取楊鳳儀之戶印證字第0000000號印鑑證明。

又系爭土地原登記為歐自若所有，楊鳳儀持上開歐自若之戶印證字第0000000號印鑑證明及印鑑章，委託代書即訴外人謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以99年2月12日收件字號099年台南土字第025400號辦理以夫妻贈與為原因將系爭土地所有權移轉登記予楊鳳儀。

楊鳳儀復委託謝秀蘭向臺南市臺南地政事務所以101年12月7日收件字號101年台南土字第151270號辦理以買賣為原因將上開土地移轉所有權登記予上訴人，應有部分各為2分之1等事實，業據提出歐自若繼承系統表、戶籍謄本、土地及建物登記謄本、土地及建物異動索引、99年2月12日土地登記申請書、101年12月6日土地登記申請書、99年9月24日土地（建物）登記申請書暨所附印鑑登記證明申請書等件為證（見原審司南調卷第6-15頁、第21-72頁），且為上訴人所不爭，堪信為實在。

(二)被上訴人雖主張歐自若自98年後病情加劇，語言理解及表達有嚴重困難，已達無法辨識事理之狀況，無具備辨識事理能力，不可能事先同意或授權楊鳳儀於99年2月4日為其辦理印鑑登記證明，及嗣後於99年2月12日將系爭土地贈與楊鳳儀，則為上訴人所否認，辯稱：歐自若於本件案發時，意識狀況正常、清醒，具辨識事理之能力。

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

查歐自若於99年2月間為系爭土地贈與行為時已為成年人，原則上應有完全之行為能力，被上訴人主張歐自若當時無辨識事理能力，無為贈與行為之意思表示能力，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就前開有利於己之事實，負擔舉證責任。

經查：1.歐自若生前因患有巴金森氏症等疾病曾在國立○○大學醫學院附設醫院（下稱○○醫院）治療，嗣長期至臺南市○○區○綜合醫院看診，並有多次住院紀錄，98年3月30日起至99年3月30日期間，歐自若之主治醫師均固定為趙昌宏醫師，有○○醫院及○綜合醫院病歷在卷可憑（見原審司南調卷第16-20頁、○綜合醫院病歷卷第73頁反面至133頁反面）。

2.證人趙昌宏醫師於另刑事案件原審審理時證稱：「（病歷資料98年7月14日前面3行是什麼意思？提示○綜合醫院病歷卷）第一行也是剛從6月25日出院，第二行是巴金森症有在控制，UNDER CONTROL就是控制。」

、「（所謂UNDER CONTROL被控制是何意？）就是藥物控制，因為不控制症狀就沒有緩解。」

、「（98年8月4日這一張上方也是記載巴金森氏症在控制當中？）是。」

、「（何謂巴金森氏症？）屬於腦部退化的疾病，一般腦部退化有的人就會表現出肢體顫抖或僵硬。」

、「（對於記憶力或認知能力會不會有很大的影響？）疾病初期的表現是以顫抖和走路僵硬為主。」

、「（巴金森氏症和阿茲海默症最大的差別為何？）同屬於腦部退化，巴金森氏症的表現是以肢體為主，而阿茲海默症是失智的一種。」

、「（9月15日這次是否也是簡單記載巴金森氏症在藥物控制當中？）是。」

、「（9月29日、10月13日、10月27日是否都是同樣的記載？）是。」

、「（98年11月10日的門診總處方單上方，除了記載帕金森氏症在控制當中，還有提到slow motion是代表何意？）motion就是他的運動，他的動作比較慢。」

、「（如果沒有記載是否就代表還在控制當中？）如果主治上有惡化，我們當下就會記載。」

、「（最後一次101年9月4日也是一樣坐輪椅來，他的病程到一定程度了，最後一句話你又特別註明巴金森氏症的病症under medicine control，是否代表他的巴金森氏症還在藥物控制當中？）是。」

、「（從98至101年，在你處理歐自若的相關病歷或總處方單上面，你的部分有無曾經記載到歐自若有失智症的情況？）依照病歷記載和記憶所及沒有。」

、「（你剛才說帕金森氏症若再進一步的話，可能就會伴隨記憶的問題，是否會出現失憶的狀況？）就是記憶的問題，記憶障礙。」

、「（如果有失憶症對他的意識有無辨別事理的能力有無影響？）未必相關。」

、「（就你的專業來看，如果有所謂老年失憶症這種情形，是否有可能會影響到這個患者對於辨別事理的能力，能做有邏輯性的陳述或思考？）要看他是在哪個階段。」

、「（是否仍要個案去判斷？）對，個案去判斷，但是歐自若這個案例是巴金森氏症，並不是老人失憶症或是所謂的失智症。」

、「（如果這個病患有幻覺、喃喃自語、失眠的情形，在你們的診斷上，跟他到底有沒有辨識能力、能否做有邏輯性的思考有無關係？）有可能是兩件事。」

、「（根據你的門診總處方單沒有寫到歐自若有失智症的情況，但是在入院護理評估單上方卻記載他有失智症的情形，兩份記載有產生衝突，到底是應該以醫師的總處方單記載為準，還是入院護理評估表為準？）這個還是需要專業心理師去評估，才能夠下失智症的診斷。」

、「（所以應該要以專業心理師去評估，不能以入院護理評估就認定他有這種病症？）是。」

等語（影印筆錄見本院卷第191-214頁）。

3.依證人趙昌宏醫師所證，則歐自若在上開期間雖患有巴金森氏症，惟其病況尚在控制中，依據病歷記載及證人趙昌宏醫師之記憶所及，歐自若並未經診斷罹患阿茲海默症，而無失智症之情形。

至歐自若之99年7月6日入院護理評估雖曾記載「失智症」（見○綜合醫院病歷卷第134頁），惟上開入院護理評估之記載人為「主護護士」（見該病歷卷第134頁反面），並非專業醫師，依證人趙昌宏醫師所言應由專業心理師評估，始能診斷為失智症；

況該入院護理評估係在99年7月6日所制作，本件楊鳳儀代歐自若申請印鑑證明，或辦理系爭土地移轉登記之日期為99年2月4日及99年2月12日，自不足以該護理評估推認歐自若於99年2月4日及99年2月12日之精神狀態之佐證。

4.又依歐自若98年6月25日出院護理照護摘要所記載「意識狀態」為：「E：4、V：5、M：6」等語甚詳（見○綜合醫院病歷卷第127頁）。

此亦據證人趙昌宏於另刑事案件原審審理時證稱：（此份出院護理摘要右上角是否有你的職章蓋章？）是。」

、「（所以根據你剛才的回答，這份出院護理摘要應該有經由你看過？）是。」

、「（第2項『意識型態』是E4、V5、M6，並勾選清醒，是否如你剛才所述，在當下出院的狀況，病人的意識型態是清醒的？）這部分我們還是要看他意識的分數。

最主要是要看眼睛，剛才有提到E是EYE眼睛、V是VERBAL說話、M是MOTOR運動，E滿分是4分、V滿分是5分、M滿分是6分。」

、「（所以目前這個病人在98年6月25日出院當天的情況，依照你們摘要的記載，他是處於滿分的狀態？）是。」

、「（這個說話要如何去判別認定？是認定他會不會說話，還是他能否說出一段有意義又符合邏輯的話？）是，如果能講出句子的話，一般來講，說話的音是2分，字是3分，句子是4分，如果能夠講出一個完整的，不會你問他東，他講西的話，就可以到5分。」

、「（如果他能講出一個句子，比方說你問他今天吃飽了嗎，他回答一個句子說今天天氣不錯，是否只要他講出一個句子，不管你問他什麼，V的部分都可以拿到4或5分？）是，檢察官剛才提到的例子就是4至5分，如果今天問他吃飯沒，他回答今天天氣很好就是4分，但是要再做確認，就是再問他天氣的問題，如果他說今天天氣不錯，那就要請他形容，如果他可以再講天氣的問題，講得OK，沒有再拉得比較遠，那就是5分。」

、「（除了眼睛和肢體動作以外，說話的部分，5分是否代表他可以清楚回答你的問題，且符合邏輯？）是，就是要符合邏輯。」

等語（影印筆錄見本院卷第189、205頁）。

足見歐自若在98年6月25日出院時所顯示之意識狀態為滿分，說話符合邏輯，彰然明甚。

至趙昌宏醫師雖亦證稱：「（依你的經驗，如果一個病患因為腦部老化，已達到大腦硬腦膜下腔積水，且又有老年失智症，同時又因為外力受傷所以有嚴重的中樞神經損傷的情形，對於他的思考、辨識能力、陳述的能力會不會有影響？）或許會。」

等語，亦只在說明醫學上之判斷，並未證述歐自若確有失智症之情形，不足為不利上訴人之認定。

5.另據證人即里長李青和於原審證稱：「（歐自若平時是否來往密切？）他生病前他會到股市去，經過我門前也會跟我寒暄。

後來他罹患帕金氏症，都會到處亂跑，萬一有跌倒就會聯絡我。」

、「（他生病後到目前有無跟你往來？）他去○綜合看病會經過我家會跟我打招呼，因為他生病不舒服。」

、「（根據你瞭解歐自若生病後這段期間，其意識智能是否清楚？）依照我的瞭解歐自若認知意識智能應該還清楚，打招呼及寒暄都會。」

、「（宴席中歐自若表現如何？）意識仍清楚，我跟他敬酒時還會跟我打招呼。」

、「（歐自若會自行那時候，那時候他的意識狀態如何？）意識還正常，他還不用坐輪椅。」

及證人即鄰居蔡陳金鑾證稱:「（歐自若是否認識？）認識，他住我對面。」

、「（他生病後與目前是否有無往來，交談？）我到他家會問我吃飯沒，或要不要在我家吃。」

、「（你說的情形是否常常？）常常。」

、「（根據你的瞭解歐自若是否意識清楚？）清醒，頭腦沒有怎麼樣。」

、「（歐自若家中喜宴你是否有參加？）我有去參加喜宴。」

、「（喜宴時你有無看到歐自若？）有，吃喜酒時我和他坐同桌。」

、「（你有無和他說話？）有，他也有向我敬酒。」

等各語明確（見原審一卷第54-56頁），亦有歐自若於100年9月至101年4月間多次參加晚輩婚宴或彌月之照片可稽（見原審卷二第13-16頁），觀之歐自若尚能參與宴會，同桌共食，互動尚屬良好，足見證人所述，應可採信。

至被上訴人所述歐自若表情呆滯，乃係被上訴人一己之說詞，不足為其所述有利之證明。

6.被上訴人雖主張：歐自若於98年1月19日經○綜合醫院醫師張志任診斷為急性腦神經病變危及生命轉入加護病房，同日家屬提醒醫師歐自若有意識障礙（Families noted him conscious disturbance)，98年1月30日、2月13日均經醫師診斷歐自若為老年癡呆症（SENILE DEMENTIA)，可見歐自若並非意識清醒，並提出○綜合醫院病歷、加護病房轉入記錄及門診總處方單1紙為證（見原審一卷第33-34頁、本院卷第317頁）。

惟查歐自若於98年1月19日既因急性腦神經病變危及生命轉入加護病房，其意識縱非清醒，應屬可理解之事，不足以推認其嗣後之精神狀態為何，而98年1月30日、2月13日診斷歐自若為老年癡呆症之醫師為吳尚德，觀之歐自若之病歷資料，吳尚德醫師在歐自若過世前4年中，對歐自若之門診次數僅3、4次，顯非長期為歐自若之主治醫師，對照上揭歐自若長期看診之主治醫師趙昌宏之證詞，已難認吳尚德醫師於上開門診總處方單記載之「診斷三：290.2 SENILE DEMENTIA」，即為歐自若罹患老年癡呆症之確診。

是吳尚德醫師於上開門診總處方單上記載之「診斷三：SENILE DEMENTIA」，應僅係門診醫師之初步判斷，並非最終之確定結果。

且判斷失智症之嚴重程度，須對患者實施「臨床失智評分量表（CDR,Clinical Dementia Rating）之檢查，並照會心理師進行心理衡鑑（治療），方得判定患者之失智程度，是否已喪失意識及判斷能力，而非僅憑門診醫師3、4次之看診，即可斷定，均不足為不利上訴人之認定。

7.被上訴人復提出法醫研究所103年12月25日法醫理字第1030005642號函所復法醫文書審查鑑定書、104年3月20日法醫理字第1040000776號函，主張歐自若於98年6月25日至99年2月24日，已達無法辨識事理之狀況，該鑑定研判結果固載稱：「依醫學經驗與論理法則中樞神經系統無再生能力，故歐員（即歐自若）為81歲高齡老翁，在大腦老化萎縮致大腦硬腦膜下腔積水、跌倒致慢性硬腦膜下腔積血、並導致大腦半球中線偏移、大腦鐮下疝脫均已達嚴重中樞神經損傷程度，雖經手術挽回生命，但腦神經損傷應已達一定程度損傷，且在98年4月9日至98年6月18日診斷老年失憶症等，併同全身行動能力漸次喪失幾達無行動能力（nearly total dependent）等，在98年3月13日有幻覺、反抗行為，98年06月25日已有喃喃自語等，似支持98年1月25日至98年2月24日間，已有精神喪失或耗弱狀況，即應已達無法具備辨識事理能力之狀況等語；

復以104年3月20日法醫理字第1040000776號函文解釋上開鑑定書所指「似支持98年1月25日至98年2月24日間，已有精神喪失或耗弱狀況」乙情，「即應在後續98年6月25日至99年2月24日間已達無法具備辨識事理能力之狀況」等語，固有上開研究所出具之法醫文書審查鑑定書暨函文各1份附卷可參（影印本見原審一卷第155頁、二卷第7-13頁、第53頁）。

惟查上開鑑定書，係事後依據檢察官提供之○綜合醫院之病歷，鑑定歐自若在98年6月25日至99年2月24日之辨別事理能力，鑑定人並未親自診斷歐自若，所為之鑑定意見係依醫學經驗及論理認知，作一般性的推論，並未具體認定歐自若之症狀，僅表示理論上支持有精神喪失或精神耗弱之「可能性」，故該鑑定研判結果第一項特別載明「本案未送卷宗案情不明，僅為一般性函復意見」等語；

而證人趙昌宏醫師在上開期間為歐自若之主治醫師，其長期間親自臨床診斷歐自若，並本於專業醫學判斷將歐自若之病情用藥情形記載於病歷上，二者相較，應認證人趙昌宏醫師上開證詞之可信度較法醫研究所之鑑定意見為高，亦較為可採，至該鑑定書第5頁雖記載：「（二)依○綜合醫院門診病歷及住院資料記載…7、98年04月09日至98年06月18日在神經內科門診至少12次均為柏金森症及老年失憶症。」

，然同頁復載稱「8.98年06月20日至98年06月25日：……至98年06月20日轉入普通病房。

亦有記載「意識清楚」等各語（見原審卷二第11-12頁）。

再參酌上揭證人趙昌宏所證述，顯難以該老年失憶症之記載遽認歐自若於該期間即無辨識能力，該鑑定報告自難為不利上訴人之認定。

8.被上訴人另主張其分擔歐自若生前之看護等費用，楊鳳儀之看護費用、生活費用等，及上開○○街000號房地之房屋稅、地價稅，其向楊鳳儀承租○○街000號樓房，亦按月給付租金3萬5千元、廣告燈費3千元、水電費5千元、車庫7千元，合計每月給付楊鳳儀5萬元以上之金錢作為生活費用，足證系爭土地為歐自若生前所有之財產，以歐自若之意思其財產應由子女四人平均繼承，殊不可能將系爭土地贈與楊鳳儀，更不可能僅贈與上訴人云云。

並舉證人吳歐惠珠於另刑事案件偵查中證稱：伊住在○○街000號時，父親要求伊繳納房屋稅及地價稅，84年開始由兄弟姊妹4人共同負擔，因為伊覺得兄弟姊妹為何不一起繳納，只由伊繳納，父親曾說上開房屋、土地由4人平分等語（影印筆錄見本院卷第146頁）。

惟系爭土地、建物既原分屬歐自若及楊鳳儀所有，而子女因奉養年老父母而平分負擔稅賦或給與看護費、生活費用等費用，乃屬合理之事，與常情相符，且被上訴人及吳歐惠珠既有居住上開房屋之事實，其等支付租金或繳納稅金等費用，並無違反社會一般通念，難認此部分之負擔可推認日後該土地必直接由4名子女平分之證明。

9.至楊鳳儀雖於另刑事案件警詢時陳稱：（上開印鑑證明申請書）是歐自若本人到場辦理云云（影印筆錄見原審二卷第109頁）；

其於偵查中則供稱：（上開印鑑證明申請書）是伊自己一個人去的，可是伊不會寫，可能請別人寫的，因為歐自若腳不能走，他叫伊去辦的，是他同意的等語（影印筆錄見原審二卷第111-112頁）。

其先後陳述，雖有歧異，惟其非無可能是出於緊張、記憶不清楚或有意隱瞞等動機，縱因前後所述不符，亦不得憑此推認歐自若與楊鳳儀間之贈與行為即為不實。

此外，被上訴人並未能提出其他證據足證歐自若為系爭贈與行為時係處於無辨識能力或辨識能力不足致無法為意思表示或受意思表示，自難以被上訴人上開主張，即遽認系爭贈與行為為無效。

10.系爭土地既係被繼承人歐自若生前基於自由意識下同意贈與並辦理所有權移轉登記予楊鳳儀，則楊鳳儀於99年2月12日即有效取得系爭土地之所有權；

楊鳳儀再於101年12月7日辦理所有權移轉登記與上訴人，乃其處分自己財產之合法行為，不論其移轉登記之原因為何，他人無置喙之餘地，是上訴人於101年12月7日亦有效取得系爭土地之所有權，上訴人嗣將系爭土地提供向上海商銀設定抵押辦理貸款，亦屬其權利之正當行使，並無侵害被上訴人繼承權，亦無不當得利可言。

是系爭土地於歐自若101年9月18日死亡時已非其遺產，被上訴人雖為歐自若之法定繼承人，惟仍無取得系爭土地所有權之權利，自非系爭土地之公同共有人，被上訴人主張，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人抗辯歐自若於本件案發時，意識狀況正常，仍具辨識事理之能力，其所為贈與及移轉系爭土地所有權與楊鳳儀，及楊鳳儀移轉所有權與上訴人，並無不實情事，為可採信，而被上訴人主張歐自若於為系爭贈與行為時其精神狀態，已達無法辨識事理之狀況，無具備辨識事理能力，不可能事先同意或授權被告楊鳳儀於99年2月4日為其辦理印鑑登記證明，以憑辦理本件系爭土地之過戶事宜等情，為不足採信。

從而，被上訴人依據民法第1146條、第179條、第185條等規定，請求上訴人應將系爭土地應有部分5分之1所有權移轉登記予以塗銷，並應連帶給付被上訴人134萬4千元本息，自非正當，無從准許。

原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 9 日

民事第二庭 審判長法 官 高明發

法 官 王金龍

法 官 李杭倫
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日

書記官 岑 玢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。