臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上,68,20150806,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上字第68號
上 訴 人 星蓉國際貿易有限公司
法定代理人 李瑞珠
訴訟代理人 蔡治永
被上訴人 全久榮企業股份有限公司
法定代理人 楊麗惠
訴訟代理人 蕭麗琍 律師
上列當事人間請求清償貨款事件，上訴人對於中華民國104年2月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1507號）提起上訴，本院於104年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）上訴人於民國100年間購買被上訴人所生產製造乳酸飲料350 CC塑膠瓶（下稱系爭買賣契約），欲出口至新加坡。

惟被上訴人所出售之產品多有瑕疵。

起先為塑膠瓶鎖蓋不全，再發生產品無倒瓶殺菌、瓶蓋殺菌不全等問題，導致出口至海外後經客戶品檢為瑕疵品而於100年11月間陸續遭退貨，上訴人因此損失慘重，被上訴人未依系爭買賣契約債之本旨給付無瑕疵貨品，造成上訴人之損害。

為此，上訴人依系爭買賣契約債務不履行之損害賠償法律關係請求被上訴人賠償新臺幣（下同）2,907,855元。

被上訴人抗辯兩造就上開損害賠償達成和解，此為上訴人所否認，原審竟認定兩造業已達成和解。

為此，上訴人不服提起本件上訴。

（二）上訴聲明： 1、原判決廢棄。

2、被上訴人應給付上訴人2,907,855元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

3、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則抗辯：

（一）上訴人於100、101年間向被上訴人訂購乳酸飲料保特瓶出口至新加坡。

因上訴人反應被上訴人出口產品有瑕疵致其損失，兩造遂於102年6月7日由上訴人之法定代理人李瑞珠出面與被上訴人協商賠償事宜，當時結算損失金額為1,858,046元，雙方協議各負擔損失一半計929,023元，扣除被上訴人於101年11月14日已匯300,000元，被上訴人尚應給付629,023元，故此，兩造同意以700,000元達成和解。

（二）上述和解，由李瑞珠親筆在會算單上書寫計算式餘款「629,023元」及「多7萬小意申請」，被上訴人之總經理陳博義親筆書寫：「以70萬結清此次債務，其中40萬以貨抵，30萬分3次期票付清」等文字為證，上訴人並於102年7月31日傳真予被上訴人作為確認。

上訴人再次於103年1月20日致函被上訴人：「我司李總經理於2013年6月7日再次至貴廠與陳總經理商談新加坡賠貨事宜，經過多次討論後，最後再以70萬作為賠償金額」等語，足徵兩造已於102年6月7日以700,000元達成和解。

（三）嗣被上訴人於達成和解後，已陸續依和解內容，於102年8月12日、103年4月25日給付上訴人各100,000元，縱因嗣後上訴人未再向被上訴人下單，致被上訴人無法以出貨作為抵償，然兩造既成立和解契約，上訴人自不得以原先系爭買賣契約之法律關係對被上訴人有所請求。

（四）答辯聲明：（1）請求駁回上訴。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）上訴人於103年1月20日發函予被上訴人，函文載明：「我司李總經理於2013年6月7日再次至貴廠與陳總經理商談新加坡賠貨事宜，經過多次討論後，最後再以70萬作為賠償金額，以每月10萬元開立期票支付；

之後幾經催討，貴司才開立8月13日到期支票10萬元，至此之後不論我司如何催討，貴司均以多種理由推拖，不願將未付之金額付予我司，...在此之前我司也以電話通知陳總經理及陳太太，儘速將未付之金額賦予我司，但至今仍置之不理，進而書寫此信再次提醒，請儘速匯30萬元至我司帳戶，剩餘金額也請開立期票支付...」。

（原審卷第52頁）

（二）上訴人發給被上訴人建北郵局第000766號存證信函記載：「全久榮企業股份有限公司因於2011年出口5櫃不良之產品至我司新加坡客戶端，導致我司客戶退貨及我司需補貨予客戶，經細算出來貴司（全久榮）需賠償我司NT2,907,855元，經協調後貴司已償還30萬元，後於6月7日再次協調需償還70萬元，今日限期7日內將70萬元匯至我司帳戶，若有所延遲，其總賠償金額將再重新商議」。

（原審卷第35頁）

四、兩造爭執事項：

（一）兩造是否達成和解？若有，和解金額是否為70萬元？

（二）兩造和解是否有附條件？所附條件為何？被上訴人是否已履行該條件？

五、得心證之理由：

（一）兩造是否達成和解？若有，和解金額是否為70萬元？ １、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。

次按稱和 解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執 發生之契約；

和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當 事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條，分別定有明文。

惟按和解，如當事人係以他種之 法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法 律關係而成立者，為屬於創設性之和解；

若僅以原來明 確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解 。

倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和 解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律 關係請求給付。

如為後者，既係以原來明確之法律關係 為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不 得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與 和解結果相反之認定而已，此有最高法院98年度台上字 第315號判決意旨可資參照。

２、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此民事訴訟法第277條定有明文。

又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，亦有最高法院19年上字第2345號判例可資參照。

本件被上訴人主張兩造就系爭買賣契約所生之損害賠償成立和解契約，此為上訴人所否認，揆諸首揭說明，被上訴人對於上開有利於己之事實，自應負舉證責任。

３、經查：①兩造於系爭貨物遭退貨後，曾於102年6月7日在被上訴人處協商賠償事宜，當時上訴人之法定代理人李瑞珠在會算書上親筆填載損害之計算式及金額：「1,858,046、1/2、929,023、-300,000= 629,023＝多7萬小意申請」（見原審卷第50頁）；

而被上訴人之總經理陳博義隨後亦親筆記載：「以70萬結清此次債務，其中40萬以貨抵，30萬分3次期票付清」文字；

之後上訴人將前開計算書攜回，嗣於102年7月31日將該計算書傳真予被上訴人，並於103年1月20日發函被上訴人表示：「我司李總經理於2013年6月7日再次至貴廠與陳總經理商談新加坡賠貨事宜，經過多次討論後，最後再以70萬作為賠償金額，以每月10萬元開立期票支付...」（見原審卷第52頁）；

末再次發存證信函（台北建北郵局766號）予被上訴人，記載：「全久榮企業股份有限公司因於2011年出口5櫃不良之產品至我司新加坡客戶端，導致我司客戶退貨及我司需補之責貨予客戶，經細算出來貴司（全久榮）需賠償我司NT2,907,855元，經協調後貴司已償還30萬元，後於6月7日再次協調需償還70萬元，今日限期7日內將70萬元匯至我司帳戶，若有所延遲，其總賠償金額將再重新商議」（見原審卷第35頁）等事實，此為兩造所不爭執（見本院卷第56-57頁），並有上開會算單、存證信函附卷可查，自堪信為真實。

②經查，會算書上記載遭退貨貨品明細及費用，合計確實為2,907,855元。

而李瑞珠則於上記載「1,858,046、1/2、929,023、-300,000=629,023＝多7萬小意申請」，隨後被上訴人總經理陳博義復記載「以70萬結清此次債務，其中40萬以貨抵，30萬分三次期票付清」文字，顯見被上訴人確實表示願以負擔2分之1即給付700,000元結清上訴人主張2,907,855元債務之意思。

易言之，被上訴人70萬元之和解有欲消滅原有法律關係及損害賠償金額2,907,855元，改以70萬元和解金代替之意思。

而上訴人攜回會算書後，隨即於102年7月31日將會算書傳真予被上訴人，嗣於103年1月20日後之函文及存證信函均以70萬元和解金作為催討基礎及數額。

依一般合理常情，若上訴人未同意該和解契約及金額，何以嗣後催討均以和解契約及金額為本，此顯與常情不合。

故此，本院審酌上情，認兩造顯然就系爭買賣契約損害賠償，互相讓步，且欲消滅原先法律關係及損害賠償數額，改以和解契約及70萬元和解金代替，即成立所謂創設性和解契約之意思，兩造和解契約業已成立。

４、綜上所述，被上訴人主張兩造就系爭買賣契約之損害賠償，以70萬元達成創設性和解契約，取代原先之法律關係之事實，已有適當之證明，而上訴人並未提出反證以實其說。

揆諸首開說明，自應以被上訴人主張為可採。

（二）至於和解契約是否付條件部分，經本院行使闡明權，上訴人抗辯本件既無和解契約，即無所謂和解契約附條件之問題；

且不以和解契約作為預備請求，此業經上訴人自陳在卷（見本院卷第76頁），故本院對此即不予審究，末此敘明。

六、綜上所述，兩造就系爭買賣契約之損害賠償，已成立創設性和解契約，原先之法律關係已被消滅取代，上訴人自不得再以系爭買賣契約有所請求。

故此，上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付2,907,855元之本息，為無理由。

原審駁回上訴人之訴，並無不當。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回之。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 田玉芬
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
書記官 李良倩
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。