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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上國易字第1號
上 訴 人 陳俊宏
訴訟代理人 陳進財
被 上訴人 經濟部水利署南區水資源局
法定代理人 黃世偉
訴訟代理人 侯耀棠
蔡建賢 律師
被 上訴人 經濟部
法定代理人 鄧振中
訴訟代理人 蔡建賢 律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103年11月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度國字第11號）提起上訴，本院於104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同；
依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；
賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償之訴；
國家賠償法第2條第2項、第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。
本件上訴人訴請國家賠償，已依上開規定先以書面向被上訴人經濟部水利署南區水資源局（下稱經濟部南水局）請求，而經經濟部南水局以102年賠議字第1號拒絕賠償理由書拒絕上訴人請求，有上訴人所提前開拒絕賠償理由書為憑（見臺灣高雄地方法院102年度審國字第17號卷〈下稱雄院卷〉第7至第9頁），另被上訴人經濟部亦表示若上訴人書面請求賠償，同拒絕之（見原審卷第200頁反面），是上訴人提起本訴，於法並無不合，先予敘明。
二、又按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；
第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查本件被上訴人經濟部南水局、經濟部之法定代理人原分別為賴建信、張家祝，嗣於本件繫屬中變更為黃世偉、杜紫軍，嗣經濟部長又變更為鄧振中，有經濟部103年1月22日經人字第00000000000號令、經濟部水利署103年8月15日經水人字第00000000000號函各1份附卷可佐（見原審卷第129頁、第190頁），並經其具狀聲明承受訴訟（見原審卷第127頁、第188頁，本院卷第63頁），核與前揭規定尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠緣訴外人即上訴人之母陳葉桂香原持有登記證號122332號地面水水權狀，用水範圍為高雄市桃源區老濃溪事業區一一四林班地（下稱系爭繼承水權）。
嗣因陳葉桂香於95年間死亡，上訴人遂於98年間向被上訴人經濟部南水局辦理以繼承為原因，移轉登記系爭水權之相關程序。
被上訴人經濟部南水局所屬承辦人員侯耀棠明知系爭繼承水權並非位於高雄市政府所規範之復興溫泉範圍內，竟違法通知高雄市政府參與會勘。
且經濟部南水局以函文限期上訴人補正引水地點使用同意書，上訴人即向林務局屏東林區管理處申請核發，然當年因莫拉克風災，致系爭水權引水地點之道路中斷，無法通行至該水源地，林務局屏東林區管理處遂回復，俟風災毀損道路修復得通行後，再辦理會勘事宜。
上訴人將上開函文陳報與經濟部南水局，並陳明上訴人因而無從依其所定期限補正引水地點使用同意書。
然經濟部竟無視此一不可抗力無從補正之天災狀況，且上訴人已將可補正資料（如按期報備引用水量紀錄表）均陳報，惟經濟部仍駁回上訴人之申請。
上訴人不服上開駁回行政處分，遂依法提起訴願、行政訴訟，經臺北高等行政法院法官之調解及經濟部南水局所屬承辦人員勸說，上訴人乃允諾將上開申請案件按法定程序加以辦理申請案，相信經濟部所屬公務員之說法，而撤回該案行政訴訟，並表明另行再度申請辦理系爭繼承水權乙事。
上訴人嗣於99年8月27日重新向經濟部南水局申請辦理系爭繼承水權，經濟部南水局竟故意不依申請「繼承」水權之程序辦理，而以上訴人係於同位置申請核發水權狀，違法要求上訴人提出系爭水權引用水量之資料（按照繼承案件無須提供此項資料），經濟部嗣後又以無剩餘水量可供申請為由，駁回上訴人之申請。
上訴人不服再度提起訴願，經濟部南水局所屬人員江麗碧以電話通知上訴人於100年3月31日上午10時許在岡山阿公店水庫會議室召開協商會議，經濟部南水局所屬人員吳正逵則要求上訴人先行撤回訴願程序，並承諾於撤回該件訴願後，「即接續辦理移轉登記等程序」按繼承程序將系爭水權狀核發與上訴人，上訴人本於消弭紛爭不願浪費司法及行政資源之考量，遂同意撤回訴願。
但屢經催促，卻遲不辦理，顯有以詐欺等不正方法而為行政程序之行為。
又陳葉桂香於取得系爭繼承水權時，業已於該水權引水位置埋設水管管線，耗費新臺幣（下同）60萬元，因經濟部違法駁回上訴人之申請案，致上開管線無從再為利用。
上訴人前已以書面向被上訴人請求賠償此一損害，經被上訴人函覆拒絕賠償，無奈提起本件訴訟，請求被上訴人賠償上訴人之損害。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：⒈上訴人為繼承系爭繼承水權，一直按水利法之規定辦理各項程序，惟被上訴人卻不斷違法刁難，甚至將數項程序、准駁要件混為一談，然上訴人仍積極與被上訴人協調，因而在100年3月31日相信被上訴人機關所屬人員之說詞及所繪製之流程表，認為撤回訴願後，被上訴人將會依法重新審查原先所申請之移轉及展限之申請案之相關程序，惟被上訴人機關卻遲未依其等之承諾，重新審理系爭水權乙案，直至陳情後，經濟部水利署於100年6月2日以經水政字第00000000000號函轉知經濟部南水局100年5月9日水南經字第00000000000號函，始知悉上訴人本於善意撤回訴願後，被上訴人並無履行其等承諾重新審查系爭繼承水權乙案之意，無法取得系爭繼承水權而受有損害。
又被上訴人於100年3月31日邀集上訴人進行協調，所欲協商之事項即係上訴人得否取得系爭繼承水權，上訴人欲繼承該水權之目的並無變動，此業經證人李進國證述明確，倘非被上訴人曾承諾於上訴人撤回訴願後，將重新審查原申請案，上訴人在極欲繼承母親陳葉桂香水權之情況下，自會將行政爭訟程序全部用盡，豈可能平白撤回訴願程序，且嗣後仍積極要求被上訴人續行本件申請案審查之理，是上訴人就本件之請求權自尚未罹於時效。
⒉被上訴人之第一次駁回處分係以上訴人未補正「原核准引用水期間歷年逐月引用水量紀錄表」為由，惟遍查水利法、水利法施行細則、水權登記審查作業要點等相關規定，均未規定申請水權登記者需檢附此項資料，是被上訴人顯課與上訴人法律所未規定之義務，並據此駁回申請，另一需補正之「引水地點土地使用同意書」則因不可抗力之風災因素致無從補正，被上訴人明知此情，亦未加以考量行政程序法第51條第5項之規定意旨，即逕行駁回申請，更徵駁回申請之行政處分確有違背法令之處。
⒊被上訴人稱上訴人於99年間第二次申請水權登記，係援引水利法第21條及同法施行細則第15條規定而予以否准，然上開規定均係用以審查「臨時使用權」之規定，而本件所申請者並非「臨時使用權」，甚至從兩次申請內容觀之，自始至終均是為繼承陳葉桂香原有水權之目的而辦理相關程序，被上訴人誤引申請「水權」、「臨時使用權」之法令作為對申請案准駁之依據，顯有適用法令有重大違誤之情事。
縱認得援引水利法第21條及同法施行細則第15條審查申請案（假設語，並非上訴人承認此節），被上訴人亦從未告知其所憑據「已無剩餘水量可供申請」之相關憑證為何，蓋因履勘當日，所測得之水量充沛，被上訴人亦未說明該水源有何其他水權存在，致使該水源並無「已無剩餘水量可供申請」之情事存在。
系爭繼承水權所在位置係位於拉布斯溪流域，故系爭繼承水權之潛能水量亦應計算拉布斯溪流域之部分，然被上訴人所提出之該水權引水地之水量資料，並未核算拉布斯溪之潛能水量，僅援引高屏溪化潛能水量作為本件申請案之准駁依據，亦未載明所援用潛能水量數據之年度，且99年11月10日履勘當日係涉水深40公分之溪流才到達該水權所在地，實難認該水權引水處已無水量可供核准上訴人所申請之系爭繼承水權，被上訴人認事用法均有錯誤，且在協調會上以虛幻之諾言，令信賴行政機關之上訴人，誤信此事將重新依法審查，而撤回訴願，嗣後被上訴人再以此案已確定為由，拒絕續行審查上訴人之申請案，所為有悖於行政程序法所規定之誠信原則云云。
⒋因駁回上訴人水權申請之機關為經濟部，惟實際為違法審查之機關，及告以上訴人不實事項使上訴人無端撤回訴願、行政訴訟之公務員則隸屬經濟部南水局，爰請求擇一判決上開機關應給付上訴人60萬元及利息；
並願供擔保請准宣告假執行。
原審為上訴人敗訴之判決，為此提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。
⒉經濟部南水局或經濟部應給付上訴人60萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯以：㈠上訴人於98年5月27日先以繼承訴外人陳葉桂香地面水水權（水權狀號：122332號）為由，向經濟部南水局申請系爭繼承水權移轉兼展限登記（下稱系爭第一次申請案），因上訴人未於法定期限內完成相關事項之補正，經經濟部依據水利法施行細則第26條第2項規定，予以駁回在案；
上訴人不服，於98年8月28日向行政院提起訴願，亦經行政院於99年3月19日駁回；
上訴人仍不服行政院之訴願決定，復於99年5月11日向臺北高等行政法院提出行政訴訟，惟於99年7月12日具狀撤回該行政訴訟。
上訴人於上揭第一案遭駁回確定後，於99年8月26日重新向經濟部南水局申請水權（下稱系爭申請水權）取得登記案（申請書案號：990049號；
下稱系爭第二次申請案），經濟部南水局受理申請後，經履勘及審查相關申請文件地點，於99年12月27日依水利法第34條規定予以駁回。
上訴人不服，於100年1月11日向行政院提起訴願，惟於100年3月31日撤回訴願，經行政院100年4月8日願臺訴字第0000000000號函准予撤回在案。
故上訴人早於100年4月8日已知上揭二件水權申請案皆已確定，而本件上訴人係於102年5月30日始向經濟部南水局提出國家賠償請求書，故本件上訴人之訴已逾2年請求權消滅時效。
又經濟部南水局100年5月9日水南經字第00000000000號函，係屬上、下級機關間行政說明公文書之往來，非屬對上訴人之行政指導或答覆、處分，故未函知或函復上訴人，上訴人主張以【對其陳情書之函復（說明）公文】，為本件上訴人得知損害之起算時點，實不合理。
上訴人係於水權案件申辦程序完結後，依行政程序法不斷提出陳情書，經濟部水資局依法予以說明，「陳情書」實不同於依水利法所提之水權申請案件，且上訴人二件水權申請案均已駁回在案，其案件申辦程序業已完結，是上訴人對陳情書之函復說明並無決定水權效力，其並非水權登記法定程序中之公文書，應非可作為上訴人主張本件得知損害請求權之起算時點，且上訴人還可不斷提出陳情書，屆時如何判定起算時點，其將導致起算時點無法明確認定。
㈡上訴人水權申請地點，是否屬於溫泉水源地區，依法經濟部水資局須函請溫泉法主管機關（高雄市政府）參與會勘協助確認，乃係因引水地點是否涉溫泉法令規定等相關事宜，必須知會主管機關協助認定，此屬依法令之告知，並無涉違法等情事。
又上訴人之系爭申請水權取得登記案，經濟部係依據水利法及相關規定，以地面水之「一般水源」辦理審核相關事項，並依據水利法第34條規定予以駁回，非以溫泉法及其相關規定以地面水之「溫泉水源」辦理審核相關事項。
㈢經濟部水利署為辦理上訴人之第二次申請案查明相關事宜及須釐清之相關法令，電話邀請上訴人（由陳進財代表）於100年3月31日至被上訴人阿公店水庫辦公區說明討論，因非正式會議，故無會議紀錄及結論。
是日討論中，經濟部南水局之人員並未提供其「作業流程表」或允諾發給水權狀，僅說明該等案件現階段已辦理之相關事項（如駁回處分、訴願…等等事宜），及相關法令依據（水利法、行政程序法…等等）。
至於上訴人是否撤回100年1月11日向行政院提起之訴願案（即第二次申請案），係由上訴人自行考量當日討論中相關法令及事項辦理，上訴人之指述並不實在。
㈢有關水權登記與管理業務係屬經濟部之權限範圍，經濟部於92年6月13日以經授水字第00000000000號函，將政策管理面以外之水權或臨時用水登記等工作，由各區水資源局協助辦理，是經濟部南水局係本件有關水權審核之執行機關，經濟部南水局所為之處分亦係以經濟部之名義作成。
無論水權取得、展限與移轉之登記，主管機關均應依水利法及其施行細則、水權登記審查作業要點等規定辦理。
每一申請案需經受理登記、書件審查、現場履勘、公告異議以及核發水權等法定程序，以完成水權之登記。
又主管機關審核水權之引用水量時，應依同法施行細則第15條規定，其申請水源為地面水者，通常保持之水量採流量超越機率百分之85之水量，作為核發水權引用水量之依據，並應依水權登記審查作業要點第4點之規定，參酌引水地點之各月水文狀況、其附近已核准水權水量、環保基流量及事業所需用水量覈實核給，使核發之水權總量不超過該水系之水源總量，以兼顧水資源之永續利用及環境保育，經濟部核定每一水權申請案件之引用水量，悉依上開規定為實質審查。
依水利法規定，水權於核准年限屆滿時消滅，原水權人因之而喪失取用水資源之權利，且不因其得申請展限而有任何水權續行使用之期待權，此係因其屬「有期限之受益行政處分」，故展限登記實係申請於未來一定期間之水權，屬取得登記之一種；
移轉登記係指水權於其存續期間內（水權年限尚未屆滿前），由於水權與其有關水利事業全部之繼承或讓受而依規定申請者，故移轉登記非屬新水權申請案件；
上訴人第一次水權登記申請係以展限登記（一併辦理移轉登記）辦理，因未完成補正而遭駁回，第二次水權登記申請係以取得登記辦理，因本案引水地點除供給已登記在案各水權人之水權標的需要外，已無剩餘水量可供申請，是經濟部依法駁回申請等語，資為抗辯。
併對上訴聲明：上訴駁回。
三、本件兩造不爭執及爭執事項簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈上訴人於98年5月間向經濟部南水局申請繼承訴外人即上訴人之母陳葉桂香持有地面水水權（水權狀號：122332號）移轉變更登記（即第一次申請案），經濟部南水局以98年6月8日水南經字第00000000000號函請上訴人於98年7月13日前補正國民身分證正反面影本、農業用水範圍地籍編號表及其地籍圖謄本與土地登記謄本、引水地點地籍圖謄本與土地登記謄本、引水地點之土地屬於私有地之「土地使用同意書」或屬於公有地之土地許可或同意使用相關證明文件、原水權狀或臨時用水執照、原核准引用水期間歷年逐月引用水量紀錄表、申請水權移轉登記者之繼承及原水權人死亡等相關證明文件、履勘費1,500元、水權狀或臨時用水執照費500元、登記費1,200元，屆期未補正或未申請展期者駁回其申請。
上訴人於98年6月12日申請展期補正，經濟部南水局以98年6月18日水南經字第00000000000號函復，准予展期至98年8月12日前補正完成，申請展期以一次為限，逾期仍未補正者駁回其申請。
⒉嗣因上訴人尚有引水地點土地使用同意書、原核准引用水期間歷年逐月引用水量紀錄表等文件資料未完成補正，經濟部遂以98年8月19日經授水字第00000000000號函駁回上訴人之第一次申請案。
上訴人不服該駁回處分，於98年8月28日向行政院提起訴願，經行政院於99年3月19日以院臺訴字第0000000000號決定書駁回在案。
上訴人不服該訴願決定，復於99年5月12日向臺北高等行政法院（99年度訴字第1014號）提起行政訴訟，嗣於99年7月12日撤回訴訟。
⒊上訴人於99年8月26日向經濟部水利署申請地面水水權登記（即第二次申請案），經濟部南水局並於99年11月10日會同上訴人及相關單位至引水地點履勘，經濟部嗣以99年12月27日經授水字第00000000000號函駁回上訴人之第二次申請案，其審查後以經依水利法第21條及水利法施行細則第15條規定，以本案引水地點通常保持之水量（流量超越機率百分之85之水量）檢核其申請登記之「引用水量」，其結果為－除供給已登記在案各水權人之水權標的需要外，已無剩餘水量可供申請為由駁回上訴人申請。
上訴人不服該駁回處分，於100年1月11日向行政院提起訴願，上訴人與經濟部南水局人員於100年3月31日在南水局阿公店水庫辦公區討論第二次申請案相關事宜，上訴人並於同日撤回訴願，經行政院秘書長以100年4月8日院臺訴字第0000000000號函准予撤回。
⒋上訴人先後於100年2月8日、100年3月3日、101年2月20日、101年3月28日、101年7月31日、101年9月20日、101年11月8日陳情，經濟部南水局則先後以100年2月16日水南經字第00000000000號、100年3月17日水南經字第00000000000號、101年3月15日水南經字第00000000000號、101年5月3日水南經字第00000000000號、101年8月23日水南經字第00000000000號、101年10月16日水南經字第00000000000號、101年12月12日水南經字第00000000000號函復在案。
⒌以上事實並有水權權狀1份、水權登記申請書2份、經濟部98年8月19日經授水字第00000000000號函、行政院99年3月19日以院臺訴字第0000000000號決定書、臺北高等行政法院99年7月14日院田乙股99訴01014字第0000000000號函、行政院秘書長100年4月8日院臺訴字第0000000000號函、經濟部99年12月27日經授水字第00000000000號函、經濟部南水局100年2月16日水南經字第00000000000號函、100年3月17日水南經字第00000000000號函、101年3月15日水南經字第00000000000號函、101年5月3日水南經字第00000000000號函、101年8月23日水南經字第00000000000號函、101年10月16日水南經字第00000000000號函、101年12月12日水南經字第00000000000號函各1份、訴願書2份附卷可稽（見雄院卷第5頁；
原審卷第42、44至48、54、64-5、64-11、64-20、64 -31至64-37、64-4 3至64-45、64-47、64-48、68、81、91至109頁），並經證人即上訴人之女婿李進國於原審審理時證陳明確在卷（見原審卷第134頁），復經原審依職權調閱上揭二次申請案相關案卷、臺北高等行政法院99年度訴字第01014號卷宗無訛，堪信為真實。
㈡爭執事項：⒈本件上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？⒉經濟部第一次及第二次駁回處分，有無不法侵害上訴人權利？⒊上訴人請求被上訴人賠償60萬元，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠就第一次駁回處分部分：按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；
自損害發生時起，逾5年者亦同；
為國家賠償法第8條第1項所規定。
查上訴人於98年5月間以繼承其母陳葉桂香持有地面水水權為由向經濟部南水局所申請之第一次申請案，經濟部於98年8月19日以經授水字第00000000000號函予以駁回，上訴人不服該駁回處分，於98年8月28日向行政院提起訴願，經行政院於99年3月19日以院臺訴字第0000000000號決定書駁回，上訴人復於99年5月12日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，於99年7月12日訴訟審理中經法院曉諭後，上訴人表示不再以繼承為由申請水權並撤回訴訟。
嗣另於99年8月26日重新申請水權取得登記等節，已如前述，並有臺北高等行政法院99年度訴字第1014號99年7月12日準備程序筆錄、行政訴訟請求撤回聲請狀、上訴人99年8月26日地面水水權登記申請書各1份附卷可按（見原審卷第48、203至209頁），至上訴人雖一再主張：其於99年8月26日向經濟部南水局申請水權登記案件，仍係為繼承系爭水權之變更登記，並非重新申請水權云云。
然觀之上揭99年8月26日上訴人提出之地面水水權登記申請書，其登記類別載為【取得登記】，且亦未檢附任何有關繼承資料，是該申請之性質顯然為重新申請水權登記，是其所執前詞，並不可採。
據上，就第一次駁回處分而言，倘上訴人所述為真，其至遲亦應於99年8月26日已知其有所損害，則然其於102年5月31日始向被上訴人提出賠償之請求，依據上揭規定，其請求權顯然已逾2年之時效而消滅，被上訴人執此抗辯應屬可採，是就該部分而言，上訴人請求被上訴人賠償，不應准許。
㈡就第二次駁回處分部分：⒈上訴人於99年8月26日又申請地面水水權取得登記（即第二次申請案）後，經濟部於99年12月27日以經授水字第00000000000號函駁回（即第二次駁回處分），上訴人不服，於100年1月11日向行政院提起訴願，兩造人員於100年3月31日在經濟部南水局阿公店水庫辦公區討論第二次申請案相關事宜，上訴人遂於同日撤回訴願，經行政院秘書長以100年4月8日院臺訴字第0000000000號函准予撤回，已如前述。
然上訴人既係因經濟部南水局同意與其討論關於辦理系爭申請水權案事宜，則就第二次駁回處分而言，衡情於撤回訴願當時，其主觀上仍應屬尚不知有損害發生，嗣因一再陳情，經濟部南水局始於101年10月16日以水南經字第00000000000號函知上訴人第二次申請案【已無剩餘水量可供申請】，有上揭函文1份附卷可查（見原審卷第64-43頁），是就上訴人而言，其應係於此時始知其第二次申請案確實遭駁回而受有損害，則其於102年5月31日向被上訴人提出賠償之請求，仍尚未罹於時效，被上訴人抗辯：就該部分之請求權已逾時效云云，尚有誤會，自不足採。
⒉按人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為第一次權利保護（primarer Rec htschutz），行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為第二次權利保護（sekundarerRechts chutz）。
可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。
而我國係採司法二元制，行政訴訟法第12條規定【民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；
前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。
】此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。
依此規定觀之，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之（最高法院93年台上字第2014號判決意旨參照）。
且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。
如其處分確係有效存在，縱內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關自不能否認其效力（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。
故人民主張因行政機關之行政處分遭受侵害，如得請求第一次權利保護，而因故意過失怠於請求，應不得再行請求第二次權利保護，否則，若違法行政處分之受害人，不經行政爭訟救濟程序，均得於國家賠償法第8條所定2年或5年消滅時效期間內，請求國家賠償，則提起行政爭訟期間之限制將形同虛設，且勢必迫使民事法院審查行政處分之違法性，而有侵越行政法院審判權之虞，此恐非國家賠償之訴歸由普通法院管轄之立法原意。
查經濟部係於99年12月27日以經授水字第00000000000號函駁回上訴人之第二次申請案，上訴人雖因不服而於100年1月11日向行政院提出訴願，然卻於100年3月31日撤回訴願等節，業如前述。
揆之前揭判決及說明，倘上訴人主張之情果為真，其即應循行政爭訟程序予以救濟，以貫徹第一次權利保護優先原則，然其未循行政爭訟程序請求救濟，卻逕行提出本件國家賠償請求，是否有理，已非無疑。
至其雖主張：係因經濟部南水局人員承諾幫其辦理系爭水權登記，始同意撤回訴願云云，為經濟部南水局所否認，上訴人復未能舉證證明，自難據之為有利於上訴人之依據。
⒊況按【主管機關根據水文測驗，認為該管區域內某水源之水量，在一定時期內，除供給各水權人之水權標的需要外，尚有剩餘時，得准其他人民在此定期內，取得臨時使用權，如水源水量忽感不足，臨時使用權得予停止】【登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者，應於審查完畢十日內附具理由駁回申請】【申請臨時使用之水源，主管機關依本法第二十一條規定水文測驗結果，在一定時期內，其水源通常保持之水量仍足以供給申請人事業所必需者，或依本法第五十五條規定增闢水源之水量者，應通知申請人改依本法第二十九條規定申請水權登記；
其水源通常保持之水量不足以供給申請人事業所必需者，在該一定時期內，其水源尚有剩餘水量時，始得准予取得臨時使用權。
前項所稱通常保持之水量，其水源為地面水者，指流量超越機率百分之八十五之水量。
】分別為水利法第21條、第34條前段、水利法施行細則第15條所規定。
查被上訴人於99年8月26日受理上訴人第二次申請案後，於99年11月10日辦理現場履勘，履勘結果為【⒈以現場測得飲水地點之GPS座標值，計算其潛能水量，並依相關規定檢核本案申請登記之引用水量。
⒉餘依法核辦】等。
嗣後，被上訴人參酌事業所必須用水量參考資料表、地表水天然潛能水量暨其他相關資料後，判斷本件引水地點通常保持之水量（流量超越機率百分之85之水量）檢核申請登記之「引用水量」，其結果除供給已登記在案各水權人之水權標的需要外，【已無剩餘水量可供申請】等節，業經原審調閱第二次申請案相關卷宗無訛，核被上訴人上揭程序及判斷，於法並無不合，是現場水量既已無剩餘水量供系爭申請水權使用，揆之上揭規定，經濟部於99年12月27日以經授水字第00000000000號函駁回上訴人之第二次申請案，於法自無不合。
⒋至上訴人雖另主張：系爭水權所在位置係位於拉布斯溪流域，被上訴人僅援參考高屏溪化潛能水量，且當日係涉過水深40公分之溪流才到達該水權所在地為現場勘查，實無水量不足之情形云云。
惟對此，上訴人未能舉證以實其說，尚難逕據之為有利之認定。
是以，上訴人以第二次駁回處分違法為由，請求被上訴人依據國家賠償法賠償乙節，尚屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人第一、二次駁回處分為違法，而依據國家賠償法第2條第2項之規定請求損害賠償，然就第一次駁回處分而言，其請求權已罹於時效；
就第二次駁回處分而言，其未先循行政爭訟程序請求救濟，已難認合法，且上訴人亦未能舉證該處分有何違法之處；
則其請求經濟部或經濟部南水局應給付60萬元及利息，尚非可採，不應准許其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無逐一論列之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 蔡蘭櫻
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