臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,179,20150825,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第179號
上 訴 人 鄭崑耀
訴訟代理人 李榮唐 律師
蘇淑華 律師
被上 訴 人 臺南市臺南地區農會
法定代理人 曾福得
訴訟代理人 林世勳 律師
郭群裕 律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年5月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第1498號）提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊持原審法院101年度司執字第14372號債權憑證為執行名義，聲請拍賣訴外人吳金信所有坐落臺南市○○區○○段0○000○00○0000○00○00○00地號土地（因原所有權人即上訴人岳父吳玉澤93年1月26日死亡而繼承取得；

下稱系爭不動產），經原執行法院以103年度司執字第42918號強制執行事件受理，於103年9月25日製作分配表，上訴人於同年10月7日以第2順位抵押權之債權額80萬元聲明參與分配，伊對分配表所載上訴人之分配債權金額聲明異議，並提起本件訴訟，原執行法院另於103年11月4日更正分配表在案。

上訴人參與分配之系爭抵押債權存否，乃判斷被上訴人異議權有無之前提，是應由上訴人先就所主張抵押債權之借款債權存在舉證證明，始由伊就其抵押權為通謀虛偽意思表示負舉證責任。

訴外人吳玉澤雖有設定第二順位抵押權予上訴人，然並非所擔保之債權當然存在，所提出之本票為無因證券，仍應就所稱擔保之原因借貸關係存在舉證證明。

況無法證明吳玉澤有授權吳金信在本票簽名為真正，且系爭本票實為臨訟偽造。

再由證人吳金信之證詞，上訴人與訴外人吳玉澤間並無80萬元消費借貸，系爭抵押權所擔保之借款債權顯然不存在，足徵上訴人參與分配之系爭抵押債權應為通謀意思表示。

倘借款債權存在，惟上訴人與吳玉澤並無利息或違約金之約定；

縱認有約定，亦為遲延利息之合意，其請求權已罹於5年短期時效，依民法第145條第2項規定，上訴人仍不得對抵押物取償；

末若「懲罰性違約金每百元1日5角。

」為違約金約定，其相當於年利182.5%，亦顯有過高，法院依法得酌減至相當之數額。

是原判決准將原執行法院103年度司執字第42918號強制執行事件於103年11月4日作成之分配表，其中次序4、6分配予上訴人之金額剔除，均更正為零元，於法並無不合，答辯聲明，求為判決：上訴駁回。

二、上訴人則以：伊與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保之80萬元消費借貸債權存在，且系爭抵押權之清償日期為88年4月1日，上訴人於103年10月7日行使抵押權參與分配，尚未逾20年之時效，是依民法第125條、第880條規定，系爭抵押債權仍有效存在，並未罹於時效。

由上訴人與吳玉澤於88年3月1日簽訂抵押權設定契約書及他項權利證明書之記載均足證明有懲罰性違約金之約定。

又違約金乃債務人給付遲延時，債權人始得請求，非屬定期給付之債務，故違約金並無民法第145條第2項之適用。

另系爭抵押權所擔保違約金之約定並無過高之情形，無依民法第252條請求法院依法得酌減至相當之數額問題。

被上訴人主張上訴人不得請求違約金、系爭抵押權所擔保違約金之約定過高云云，且其請求權已罹於時效，並無理由。

原審為伊敗訴判決，即有未洽，上訴聲明，求為判決如主文。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第62頁）：㈠坐落臺南市○○區○○段0○000○00○0000○00○00○00地號土地（即系爭不動產），原係上訴人之岳父即訴外人吳玉澤所有。

訴外人吳玉澤於84年4月13日將系爭不動產設定第1順位抵押權予被上訴人，以擔保借款之清償，雙方並約定抵押權存續期間自84年4月8日至114年4月8日止、擔保債權總金額為本金最高限額960萬元。

㈡訴外人吳玉澤於88年3月3日將系爭不動產設定第2順位抵押權（即系爭抵押權）予上訴人，約定存續期間自88年3月1日至88年4月1日止、擔保債權總金額為80萬元、懲罰性違約金每百元1日5角。

㈢訴外人（即原債務人兼義務人）吳玉澤於93年1月26日死亡，系爭不動產由訴外人吳金信繼承，並於93年7月28日辦理繼承登記完畢。

㈣被上訴人持原審法院101年度司執字第14372號債權憑證向原審法院聲請拍賣訴外人吳金信所有之系爭不動產，經原審法院以103年度司執字第42918號強制執行事件受理，並於103年9月25日製作分配表，嗣上訴人於103年10月7日（檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票等正本），以系爭不動產之第2順位抵押債權人身分，聲明以抵押債權額80萬元聲明參與分配，然被上訴人對該分配表所載第2順位抵押權之債權金額聲明異議，並於103年10月14日提起本件訴訟，原審法院遂於103年11月4日更正分配表。

㈤原審法院就103年度司執字第42918號強制執行事件於103年11月4日製作之分配表，其中系爭分配表次序4記載上訴人之參與分配執行費6400元、分配金額6400元；

次序6第2順位抵押權記載上訴人之債權原本為80萬元、違約金2259萬2000元，共計2339萬2000元；

分配金額174萬4554元、不足額為2164萬7446元。

四、按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。

強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之上訴人負舉證之責（見最高法院民事判決104年度台上字第610號判決）。

經查：㈠上訴人以訴外人吳玉澤於88年3月3日將系爭不動產設定第2順位抵押權（即系爭抵押權）予伊，約定存續期間自88年3月1日至88年4月1日止、擔保債權總金額為80萬元、清償期為88年4月1日、懲罰性違約金每百元1日5角；

於103年10月7日檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票等正本，具狀向原審執行法院103年司執字第42918號強制執行事件聲明參與分配之事實，為被上訴人所不爭，自堪信為真實。

㈡上訴人主張設定系爭抵押權，係為擔保其對抵押債務人吳玉澤之借款債權80萬元，除所提出之訴外人吳玉澤於88年3月1日簽發、到期日88年4月1日、票據號碼TS096453、票面金額80萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）為證外，並以證人在場見證人吳金信為證據方法。

證人即系爭強制執行之債務人吳金信在原審證稱：伊有聽其父吳玉澤說向上訴人借80萬元，伊有看到上訴人拿80萬元到安南區海環街82號給伊父吳玉澤；

由伊填寫系爭本票的文字，再由吳玉澤蓋印章等語（見原審卷第77-79頁）。

又被上訴人並不爭執系爭抵押權設定之真正（見兩造不爭執點），由系爭本票發票人之吳玉澤印文與抵押權設定契約書訂立契約人欄中義務人兼債務人吳玉澤之印文相同（見原審卷第17頁及20頁），而設定抵押權須提出義務人自己申請或委請他人代為申請之印鑑證明，可見吳玉澤應有承認該抵押債務存在，始會同意開立本票為據。

在債務人即訴外人吳玉澤於93年1月26日死亡，於93年7月28日辦理系爭不動產繼承登記完畢之繼承人即訴外人吳金信繼承，亦承認有該抵押債務存在，堪可採信上訴人所主張就系爭抵押權之設定，係為擔保其與訴外人吳玉澤間80萬元消費借貸債權之事實為真正。

五、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

最高法院48年台上字第29號著有判例。

是當事人主張表意人與相對人之抵押權設定或消費借貸契約係出於通謀虛偽意思表示，即應就此負舉證責任，若其僅提出對造證據不合常情之質疑，未提出上訴人與訴外人間實無消費借貸及設定抵押權真意，虛以借貸為名及設定抵押權登記之具體事證者，尚難認已盡舉證責任。

㈠被上訴人主張上訴人與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權及所擔保80萬元之借款債權因係通謀而為虛偽意思表示無效而不存在，係以上訴人所提出之本票及證人吳金信證言與常情有違，不足以證明其所辯稱系爭抵押權所擔保債權存在為由，經查：⒈被上訴人係以證人吳金信與上訴人鄭昆耀屬姻親關係，難期為客觀公正之證詞，再由證述內容，對於如何交付借款說詞反覆、資金來源聽聞自上訴人，不知借款緣由，受託經手交代書辦理系爭抵押權之設定登記手續，竟忘記所擔保之借款有無利息違約金約定、不清楚清償期、不知系爭本票之發票日為何記載為88年4月1日等，理應向當事人詢明，而非隨意為之「我跟代書說該怎麼辦就怎麼辦」，認其證述有顯悖於常情不合理之處，而認上訴人主張事實不足採。

惟查：證人吳金信固與上訴人鄭昆耀有姻親關係，但其為在場親見親聞不可替代之證據方法，不能以之即謂證言均無可採。

就為出借人之上訴人恐尚難苛求其清楚說明在16年前出借款項來源，況為非借款貸與人之證人吳金信，不能以其無法清楚說明資金來源即證言瑕疵。

又系爭抵押權設定及借款事實係在88年3月1日及2月間，距離證人104年3月24日到原審作證已隔16年，縱經手委請代書辦理抵押權登記，亦難能要求對借款細節記憶清楚，交付借款說詞反覆、忘記所擔保之借款有無利息違約金約定、不清楚清償期、不知系爭本票之發票日為何記載為88年4月1日，不能謂與情理有違，而以有此情即認所證述其父吳玉澤有向上訴人借款及上訴人有交付80萬元為不可採。

⒉又被上訴人以證人吳金信已證稱本票（訴外人吳玉澤於88年3月1日所簽發、到期日88年4月1日、票據號碼TS096453、票面金額80萬元之本票1紙<原審法院卷第20頁>）上有吳玉澤自己用印章蓋的印文，即可彰顯此為吳玉澤所簽發之本票，即應負票據責任。

證人證稱吳玉澤會寫自己姓名，其另委證人填寫其姓名，難認有何不可。

至於證人吳金信在旁擅寫自己身份證字號及不知何以到期日填載88年4月1日，並不影響吳玉澤應負之票據責任。

被繼承人吳玉澤係於93年1月26日死亡，而質疑上訴人於十年後之103年10月7日執以聲明參與分配之本票之真實性及未獲授權而屬臨訟偽造，亦無足採。

㈡債務人即本票發票人吳玉澤繼承人之吳金信既到庭作證承認本票票據基礎原因關係存在，難認被上訴人有權得以債權人地位，再代位債務人提出票據原因關係不存在之抗辯。

上訴人應就其所稱「借貸關係」如何交付借款、自有資金之來源、其金額為若干，負舉證責任云云，要無可採。

㈢被上訴人以上訴人實無從由所持有系爭本票及所舉證人吳金信之證據方法，足以證明其與訴外人吳玉澤與上訴人間就系爭抵押權設定及所擔保之系爭80萬元消費借貸之法律關係確實存在，其僅提出不合常情之質疑，未提出上訴人與訴外人間實無消費借貸及設定抵押權真意，虛以借貸為名及設定抵押權登記之具體事證，即謂上訴人與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權所擔保設定及所擔保借款債權，屬通謀虛偽意思表示無效而不存在，揆諸首開說明，即無可採。

六、至於被上訴人主張系爭抵押權所擔保上訴人與訴外人吳玉澤間就系爭借款債權並無利息或違約金之約定，縱有「懲罰性違約金每百元1日5角」違約金約定亦為遲延利息之合意，其請求權已罹時效而不得對抵押物取償，況該約定過高，法院亦應酌減至相當金額云云。

惟為上訴人所否認。

本院查：㈠依上訴人提出為被上訴人不爭執真正之他項權利證明書及抵押權設定契約書，在利息、遲延利息欄均記載「無」，違約金欄前者記載「依照契約約定」、後者記載「懲罰性違約金每百元一日五角」（見原審卷第17-19頁）。

記載明確。

契約當事人雙方均蓋有印文，並為抵押權設定登記完畢，如無該契約內容合意的意思，事後怎會沒對該內容爭執。

是本院認不應因在事過逾十五年，證人吳金信在原審之證述內容：「是代書辦的，我並沒有跟代書談到違約金、清償期等約定，代書有問我，我跟代書說該怎麼辦就怎麼辦。」

，即認上訴人與訴外人吳玉澤間就系爭借款債權並無利息或違約金之約定。

又其既記載為「懲罰性違約金每百元1日5角」之違約金約定，被上訴人主張為遲延利息之合意云云，亦不可採信。

㈡按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權消滅。

民法第880條定有明文。

消費借貸之返還請求權，依民法第125條規定，因15年不行使而消滅。

又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號、98年度台上字第1652號判決要旨）。

經查，本件抵押權所擔保之債權為借款債權，其清償期為88年4月1日，是上訴人之消費借貸債權其自88年4月2日起算之違約金給付請求權，迄上訴人於103年10月7日具狀聲明參與分配時，均尚未罹於消滅時效。

㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條定有明文。

本件依系爭抵押權所擔保債權之違約金約定「懲罰性違約金每百元1日5角」，即日息0.5%，亦即年息182.5%，其違約金之約定顯屬過高，應酌減至年息20%，方屬適當。

並據以計算本件上訴人違約金債權額，為：本金80萬元，自88年4月2日起至103年9月17日共5648日，依年息20%計算，為247萬5836元（計算式：800,000×5,648÷365×20%≒2,475,836）。

㈣上訴人第二順位抵押權所擔保之債權本金利息和為327萬5836元（計算式：800,000＋2,475,836＝3,275,836），仍大於其原應受分配金額174萬4554元。

又上訴人之參與分配自應繳納執行費，此又須由債務人負擔，是第4項代債務人扣繳執行費予國庫之6400元仍屬必要。

被上訴人請求將原審執行法院103年度司執字第42918號強制執行事件，於103年11月4日所製作之分配表，其中所列次序第4項、第6項分配予上訴人之金額更正為零元，自屬無據，應予駁回。

七、綜上所述，上訴人抗辯其與訴外人吳玉澤間之系爭抵押權及所擔保之借款債權存在，可以採信；

被上訴人未能舉證證明所主張上訴人與訴外人吳玉澤間之抵押權設定及所擔保之借款債權係通謀虛偽意思表示而無效，為不足採。

從而，被上訴人依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求將原審執行法院103年度司執字第42918號強制執行事件，於民國103年11月4日所製作之分配表，其中所列次序第4項、第6項分配予上訴人之金額，均更正為0元，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日

民事第一庭 審判長法 官 丁振昌

法 官 蔡勝雄

法 官 蔡雅惠
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日

書記官 陳昆陽