臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,18,20150818,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第18號
上 訴 人 杜淑美
訴訟代理人 洪幼珍 律師
被 上訴人 杜文彬
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
上列當事人間請求給付款項等事件，上訴人對於中華民國103年11月5日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1048號），提起部分上訴，本院於104年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾伍萬伍仟玖佰貳拾柒元，及自民國九十一年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄部分第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔；

其餘第二審訴訟費用，由上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。

上訴人原係就原審駁回其請求中之新台幣（下同）71萬6,270元，及自民國（下同）91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分聲明不服；

嗣於本院審理程序中減縮為：被上訴人應給付上訴人71萬5,926元，及自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬減縮應受判決事項聲明，依上說明，自應准許。

二、上訴人主張：伊與兩造父親杜山林於61年6月間各出資一半，共同購買坐落台南市○區○○路00○0號房屋及所坐落基地（下稱系爭房地），供親屬共同居住，並共同以借名登記方式將系爭房地登記在伊胞弟即被上訴人名下。

嗣於91年5月間，被上訴人經伊同意後，將系爭房地出售予第三人，所得價金全由被上訴人收取，伊即向被上訴人請求返還該售屋款之半數，經被上訴人於91年7月1日向伊表示售屋得款280萬元，扣除增值稅73萬7,115元、代書費1萬37元、佣金12萬元、財產交易綜合所得稅2萬2,340元及地價稅687元（以上合計89萬179元）後，剩餘金額伊可分得其中半數95萬4,911元【(賣得價金280萬元－增值稅73萬7,115元－代書費1萬37元－佣金12萬元－財產交易綜合所得稅2萬2,340元－地價稅687元)÷2≒95萬4,911元】，復表示無法立即返還該筆款項，欲向伊借用該筆款項，並簽立借據交伊收執（借款金額則約定為95萬5,000元）；

嗣伊向被上訴人訴請返還上開借款事件，亦經原審法院100年度訴字第1466號民事判決被上訴人應給付上開金額確定。

惟經原審法院向地政機關調取系爭房地之移轉資料，另經本院向稅捐機關函查被上訴人就系爭房地之財產交易所得資料，伊始知系爭房地之土地增值稅實僅為14萬7,423元、系爭房地之實際出售價格為350萬元、被上訴人就系爭房地之財產交易所得並無應納稅額，則被上訴人低報出售價格、浮報土地增值稅額、虛列財產交易綜合所得稅額，致伊受有71萬5,926元【(賣得價金350萬元－增值稅14萬7,423元－代書費1萬37元－地價稅687元)÷2－業已獲償95萬5,000元≒71萬5,926元】之損害，爰依據借名登記之法律關係，類推適用民法第541條第1項、第542條前段規定；

並依民法第179條後段、第182條第2項、第184條第1項前段及第197條第2項等規定；

另依上訴人同意杜山林出售系爭房地間之委任關係及民法第300條有關債務承擔之規定、類推適用民法第709條規定；

及依據被上訴人親自書寫計算表示同意分配利潤之法律關係，擇一請求被上訴人給付伊71萬5,926元，並加給自兩造結算日即91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息等語。

三、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人之請求：（一）否認兩造間就系爭房地有借名登記或委任關係存在，系爭房地乃兩造父親杜山林出資購買，上訴人並未共同出資。

（二）否認伊有低報出售價格、浮報土地增值稅額、虛列財產交易綜合所得稅額之情事。

（三）縱認伊應分配賣得價金予上訴人，然兩造就系爭房地買賣價金之分配爭議，前經兩造父親杜山林介入協商，最後雙方談妥如計算書及借據所示之解決方案，由伊給付上訴人95萬5,000元，又因伊無力支付上開協商金額，兩造並約定以伊向上訴人借款95萬5,000元之方式解決，則該計算書及借據之內容，即為兩造就上開出售系爭房地價金分配爭議所新形成之和解契約；

現伊已如數清償上開借款完畢，則上訴人持已因和解消滅之法律關係再為本件請求，自屬無據。

（四）上訴人主張之侵權行為損害賠償請求，顯已罹於時效，伊自得拒絕給付等語【原審判決駁回上訴人本件請求及其假執行之聲請。

上訴人就其敗訴之一部提起上訴，聲明：被上訴人應給付上訴人71萬5,926元，及自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

被上訴人則求為判決駁回上訴】。

四、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第102～106頁、第288～289頁），應堪信為真實：（一）上訴人為被上訴人之姐，杜山林為兩造之父。

（二）被上訴人於91年5月間將系爭房地出賣予吳陳阿月，雙方均已履行給付義務，依公契所載，該次買賣「土地」及「房屋」之價金各為325萬元及11萬1,700元，共計336萬1,700元，並繳納土地增值稅14萬7,423元。

（三）被上訴人曾於91年7月1日提出手寫之計算書，向上訴人表示系爭房地之買賣價金為280萬元，扣除土地增值稅73萬7,115元、代書費1萬37元、佣金12萬元、財產交易綜合所得稅2萬2,340元、系爭房地該年度1至5月地價稅687元後，剩餘之一半款項為95萬4,911元。

（四）被上訴人因無力給付上開不爭執事項（三）所示之95萬4,911元予上訴人，遂於91年7月1日書立借條，將該給付義務轉換為向上訴人借貸95萬5,000元，並當場簽名、按捺指印。

該筆借款，經原審法院100年度訴字第1466號給付借款事件，判決被上訴人應給付上訴人95萬5,000元確定。

被上訴人嗣於102年4月23日，將該筆95萬5,000元提存於臺灣高雄地方法院提存所。

（五）倘杜文彬於91年7月1日提出之手寫計算書及借條，其性質為兩造就系爭房地出售所生給付義務新形成之和解契約（上訴人否認其為和解契約），該和解契約現已無從撤銷。

五、上訴人主張：兩造就系爭房地有借名登記之法律關係，被上訴人出售系爭房地後，僅有給付伊部分款項，尚應給付伊71萬5,926元，及自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；

則本件自應審究：（一）61年6月間購買並登記在被上訴人名下之系爭房地，是否為上訴人與杜山林所共同出資購買？兩造間就系爭房地，是否有借名登記之法律關係？（二）被上訴人於91年7月1日提出之手寫計算書及借條，其性質是否為兩造就系爭房地出售所生給付義務新形成之和解契約？（三）本件上訴人請求被上訴人給付71萬5,926元，及自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，是否於法有據？茲分述如下：（一）61年6月間購買並登記在被上訴人名下之系爭房地，是否為上訴人與杜山林所共同出資購買？兩造間就系爭房地，是否有借名登記之法律關係？1.上訴人主張：系爭房地於61年6月間購買時，係由上訴人與兩造父親杜山林所共同出資購買，每人各出資一半，共同借名登記在被上訴人名下等情，業據證人即兩造胞妹杜淑華於原審到庭證稱：「（問：提示100年度訴字第1466號卷第100頁，以下簡稱前案卷，當時在前案說姐姐出了10萬元買房子，你是如何得知的？）大家聚集在一起都會講」、「（問：大家是指誰？）我母親、我父親、我大哥即被告、大姐即原告」、「（問：系爭房屋要登記被告的名字，是誰的意思？）我爸爸」、「（問：買房子被告有沒有出錢？）那個時候，我哥哥沒有那麼多錢，他沒有拿錢出來，只是薪水有交給我父親」、「（問：房子用被告的名義登記，有沒有問原告的意思？）有問過，是我父親問的」、「（問：為何用被告的名義登記？）我爸爸說台電宿舍舊家還在，是我父親的名義，系爭房屋用被告的名義登記是因為被告是大哥」、「（問：被告簽立字據、借條時你有無在現場？）沒有」、「（問：是否知道這件事？）簽立字據、借條前，我與原告還有我妹妹杜淑櫻有去，我陪同原告去要賣房子一半的錢」、「（問：後來原告有把分到的錢又借給被告，這件事你是否知道？）我有聽我姐姐講，她有把單子給我看過。

被告賣了房子後，沒有錢還給原告」等語綦詳（見原審卷一第131～133頁），核與證人即兩造胞妹杜昱萱（原名杜淑櫻）於本院到庭證稱：「（問：台南市○○路0000號的房地，在61年時是誰出錢買的？）是我爸爸杜山林與我大姊杜淑美共同出資購買的」、「（問：這件事情妳是如何得知的？）我們共同吃飯時聊到的，大姊常回來，因為她的女兒是我媽媽在看護，所以大姊會經常回來一起吃飯」、「（問：妳知道妳爸爸與大姊買房子的出資比例大約是多少嗎？）他們各拿一半」、「（問：妳知道妳爸爸的資金來源為何嗎？）電力公司的退休金」、「（問：妳大姊的資金來源為何？）當時大姊夫有一個股份公司，因為當時有一些政治問題，所以大姊夫有被關，那時候有退股金給我姊姊，還有我姊姊當時在教書，她自己有一些資金加起來的」、「（問：妳其他的兄弟姊妹有無出資共同購買裕農路的房地？）沒有」、「（問：為何知道他們沒有出資？）因為當時他們剛上班不久……」、「（問：他們上班之後會不會交錢給爸爸？是做何用？）有，杜文彬、杜淑華都會拿一些錢給我爸爸，共同分擔我們全家的一些生活開銷，我當時是學生，所以並沒有拿錢出來」、「（問：裕農路房子的地價稅及房屋稅，妳大姊有無出錢？）有，因為當時稅單寄來時，爸爸杜山林於吃飯時都會拿出來共同討論，我大姊杜淑美會拿一半出來」、「（問：裕農路的房子在91年5月賣掉之後，你跟大姊杜淑美有無去找杜文彬？）有」、「（問：為什麼？）因為我大姊杜淑美有出一半的錢，要賣掉時，我跟我大姊杜淑美去找大哥杜文彬理論，問他要怎麼樣分錢」、「（問：當天去找杜文彬的情形如何？）去的時候，我爸爸杜山林在樓下，他說大哥在上面，我們就上去了，我們上去交談時，大姪兒即杜文彬的大兒子有進來吵，因為發生一些爭論，大哥杜文彬就說改天再說」等語相符（見本院卷第217～220頁）。

矧杜淑華、杜昱萱二人皆係兩造之胞妹，渠等分別就其所見聞家中發生之事情到庭證述，當無故為虛偽陳述之必要，則其相互一致之證述內容，自堪採信為真實。

2.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號民事裁判要旨參照）。

證人杜淑華、杜昱萱既一致證稱：系爭房地係由上訴人與兩造父親杜山林所共同出資購買，每人各出資一半，被上訴人並未出資，因被上訴人係家中長兄，遂經兩造父親杜山林徵得上訴人同意後，將系爭房地登記在被上訴人名下，惟系爭房地之地價稅及房屋稅仍由上訴人負責繳納其中半數等語，則依上說明，上訴人主張：系爭房地係伊與杜山林共同出資購買，每人各出資一半，共同借名登記在被上訴人名下等情，應堪信為真實。

3.況依據兩造不爭執事項（三）、（四）所示，被上訴人亦自認曾於91年7月1日提出手寫之計算書，向上訴人表示售屋得款280萬元，扣除增值稅73萬7,115元、代書費1萬37元、佣金12萬元、財產交易綜合所得稅2萬2,340元及地價稅687元（以上合計89萬179元）後，剩餘金額可由上訴人分得半數95萬4,911元，復因被上訴人無力給付該95萬4,911元予上訴人，遂於當日書立借條，將該給付義務轉換為向上訴人借貸95萬5,000元無訛。

是系爭房地於61年6月間購買時，苟非由上訴人與兩造父親杜山林共同出資，每人各出資一半，並共同借名登記在被上訴人名下，被上訴人於91年間出售系爭房地得款後，又怎會書寫上開計算書、借條予上訴人，表示應分配出售系爭房地所得之半數95萬4,911元予上訴人？並因無力給付該筆款項，而於當日書立上開借條予上訴人？是對照上開兩造不爭執之事實，益徵證人杜淑華、杜昱萱二人上開一致之證述內容，及上訴人主張：系爭房地係由伊與兩造父親杜山林所共同出資購買，每人各出資一半，共同借名登記在被上訴人名下等情，應堪信實。

被上訴人空言否認上情，要無可採。

（二）被上訴人於91年7月1日提出之手寫計算書及借條，其性質是否為兩造就系爭房地出售所生給付義務新形成之和解契約？1.被上訴人雖抗辯：兩造就系爭房地買賣價金之分配爭議，前經兩造父親杜山林介入協商，最後雙方談妥依兩造不爭執事項（三）、（四）計算書及借條所示之解決方案，由伊給付上訴人95萬5,000元，又因伊無力支付上開協商金額，兩造並約定由伊向上訴人借款95萬5,000元之方式解決，足見兩造就出售系爭房地價金分配爭議已達成和解，現伊已如數清償上開借款完畢，上訴人自不得再持已因和解消滅之法律關係而為本件請求云云。

2.惟按和解，以當事人間之意思合致而成立（最高法院18年抗字第139號民事判例要旨參照）；

又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號民事判例要旨參照）。

3.查被上訴人辯稱：兩造已就出售系爭房地價金分配爭議達成和解一節，為上訴人所堅決否認。

就此，被上訴人除引用上開計算書及借條為證外，並未提出其他證據供本院斟酌，而觀諸上開計算書及借條（見原審司南調字卷第5、7頁），除計算書列載有系爭房地賣得價金及應扣除之土地增值稅、代書費、佣金、綜合所得稅、地價稅；

借條記載被上訴人向上訴人借得95萬5,000元外，並未有任何有關「上訴人願意拋棄其他就系爭房地出售款項受分配權利」之記載，依上說明，自難認兩造就系爭房地出售款項之分配，業已全部達成和解合意，僅由被上訴人給付95萬5,000元予上訴人，上訴人即願意拋棄其他就系爭房地出售款項受分配之權利。

被上訴人此部分所辯，尚非可採。

（三）本件上訴人請求被上訴人給付71萬5,926元，及自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，是否於法有據？1.兩造間確有「借名登記」契約關係，並應類推適用民法委任之相關規定，已詳如前述。

再按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；

受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息，如有損害，並應賠償；

受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息；

受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；

復為民法第541條第1項、第542條、第546條第1項、第2項所明定，則上開民法有關委任契約之規定，自應類推適用於本件兩造「借名登記」之契約關係中。

2.再依兩造不爭執事項（三）、（四），被上訴人既於91年7月1日提出手寫之計算書，向上訴人表示系爭房地之買賣價金為280萬元，扣除土地增值稅73萬7,115元、代書費1萬37元、佣金12萬元、財產交易綜合所得稅2萬2,340元、系爭房地該年度1至5月地價稅687元後，應給付剩餘之一半款項95萬4,911元予上訴人，又因被上訴人無力給付上開款項，遂於當日書立借條，將該給付義務轉換為向上訴人借貸95萬5,000元，並當場簽名、按捺指印。

準此，應堪認兩造間之「借名登記」契約關係，已於91年5月間即被上訴人出售系爭房地予第三人時終止，且被上訴人（即受任人）至遲應於91年7月1日，將其因處理「借名登記」事務所已收取之金錢（即出售系爭房地所得買賣價金），扣除因處理「借名登記」事務所支出之必要費用後，交付於上訴人（即委任人）；

被上訴人如為其自己之利益，使用應交付於上訴人之金錢，即應自使用之日起，支付利息。

3.查上訴人主張：系爭房地於91年5月間出售時，實際出售價格應為350萬元，並非被上訴人謊稱之280萬元等情，業據證人即購買系爭房地之買主吳陳阿月於原審到庭具結證稱：「（問：是否於91年5月10日曾向杜文彬購買臺南市東區○○路0000號房屋及土地？買賣契約是否仍在你那裡？是否仍提出影本供本院參考？）是。

買賣契約書已經不在了，我房子賣給別人了，契約書我沒有留」、「（問：上開房、地之總價款多少？）總價350萬。

契稅我支付，增值稅杜文彬付，代書費用各出一半」等語綦詳（見原審卷一第36頁），核與證人即辦理本件買賣過戶事宜之代書吳桂梅於原審結稱：「（問：吳陳阿月跟杜文彬買系爭房地，是否你承辦？）對。

我是土地代書」、「（問：房子買賣價款多少？）350萬，土地增值稅14萬多。

土地增值稅由賣方繳納」等語相符（見原審卷一第37頁），並有證人吳桂梅所提出與上開證述情節相符之不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第84～85頁、第217頁），應堪信上訴人此部分之主張為真實。

4.又查上訴人主張：系爭房地於91年5月間出售時，其土地增值稅實僅有14萬7,423元，並非被上訴人謊稱之73萬7,115元等情，有土地增值稅繳款書在卷可稽（見原審司南調字卷第8頁），且為被上訴人所不爭（見兩造不爭執事項二），自堪信為真實。

5.另經本院向財政部南區國稅局臺南分局函詢：杜文彬於91年5月27日出售臺南市○區○○路00○0號房屋土地，依當時相關法令，其所應申報之「房屋財產交易所得金額」為若干？如此計算之法令依據為何？又杜文彬有無於91年間申報該房屋財產交易所得？如有，其應納之所得稅為若干？據該局函覆本院稱：「……杜君於91年度綜合所得稅係申報為受扶養親屬，該申報人未申報杜君財產交易所得，依前揭規定核定財產交易所得14,521元，該筆所得尚無應納稅額」等語，有該覆函在卷可參（見本院卷第137～139頁）。

準此，應堪信上訴人復主張：被上訴人於91年5月間出售系爭房地，其就系爭房地之財產交易所得，並無任何應納稅額等情屬實。

6.上訴人雖另主張：系爭房地於91年5月間出售時，並無仲介費用佣金12萬元之支出云云。

惟查：經原審詢問證人即辦理本件買賣過戶事宜之代書吳桂梅，到庭具結證稱：「（問：為何要辦理這件？）我不認識杜文彬，是吳陳阿月向仲介買房子，委託我辦理的」、「（問：本件的傭金如何計算？）由仲介處理的，我不知道」、「（問：是哪一家仲介？）我不認識仲介，是吳陳阿月委託我辦理……」等語綦詳（見原審卷一第37、38頁），核與證人即購買系爭房地之買主吳陳阿月於原審到庭結稱：「（問：何人告訴你杜文彬要賣房子？）別人介紹的，我已經忘記」等語相符（見原審卷一第36頁反面），堪認系爭房地於91年5月間出售時，確係透過仲介促成買賣無訛。

衡情，被上訴人主張本件應支付仲介費用佣金12萬元（僅約買賣成交價之3.43%），應屬可信，上訴人空言否認該筆佣金之支出，尚非可採。

7.至被上訴人主張：系爭房地於91年5月間出售時，應支付代書費1萬37元、地價稅687元等情，為兩造所不爭，自堪信為真實。

8.綜上所述，被上訴人於91年7月1日，本應將其因處理本件「借名登記」事務所已收取之系爭房地買賣價金，扣除因處理「借名登記」事務所支出之必要費用後，交付予上訴人161萬927元【(賣得價金350萬元－增值稅14萬7,423元－代書費1萬37元－佣金12萬元－地價稅687元)÷2≒161萬927元（元以下四捨五入）】，乃迄今僅有給付上訴人95萬5,000元（見兩造不爭執事項四），則上訴人請求被上訴人給付65萬5,927元（161萬927元－95萬5,000元＝65萬5,927元），並加給自91年7月1日起至清償日止之利息（應為給付之日，卻未為給付，因而使用應交付於上訴人之金錢，即應自使用之日起，支付利息），即屬有據。

（四）末按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條定有明文。

本件上訴人請求被上訴人加給自91年7月1日起至清償日止之利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據，依上說明，則上訴人請求按年息5%計付利息，自屬有理由。

六、從而，本件上訴人主張兩造間有借名登記契約關係，類推適用民法第541條第1項、第542條前段規定，請求被上訴人給付65萬5,927元，並加給自91年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此之請求，為無理由，應予駁回，而此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

就上開應准許部分（假執行之聲請除外），原判決遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；

至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人此部分之上訴，即屬無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 林宛妮