臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,239,20170523,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第239號
上 訴 人
即 原 告 劉殿昌
訴訟代理人 張巧妍 律師
上 訴 人
即 被 告 許碧華
被上 訴 人 陳美麗
共 同
訴訟代理人 陳文彬 律師
複代 理 人 林俊生 律師
上列當事人間請求拆除違建物等事件，兩造對於中華民國104年6月30日臺灣嘉義地方法院103年度訴字第166號第一審判決各自提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用，由上訴人各自負擔。

事實及理由

壹、上訴人劉殿昌原104年7月22日上訴聲明為：「⒈原判決關於駁回上訴人後開之訴部分並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。

⒉第一項廢棄部分，被上訴人陳美麗應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖一即嘉義市地政事務所103年5月27日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺之地下室牆壁部分以鋼筋混凝土修復原狀，地下室以外之基地部分以填土回復原狀，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰○○○000000號地下室之已拆除之如附圖一所示E部分面積約22平方公尺之蓄水池建回（見本院卷㈠第17-21頁民事上訴狀）。

嗣於105年5月17日撤回建回地下室自來水池部分（見本院卷㈠第395-397頁民事撤回一部暨聲請狀）。

嗣另於105年7月11日更正聲明為：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人陳美麗應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖一即嘉義市地政事務所103年5月27日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺之地下室牆壁部份以鋼筋混凝土修復原狀，地下室以外之基地部分以填土回復原狀（見本院卷㈠第453-454頁民事更正聲明狀）。

末於106年3月29日更正聲明為：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判(除確定部分外)廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人陳美麗應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖二即嘉義市地政事務所105年7月4日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺車道（含兩側牆壁），及G部分面積1平方公尺地下室原牆面（開孔處），依嘉義市建築師公會鑑定之復原圖說（原圖在卷附之嘉義市建築師公會鑑定報告書附件七）修復，以回復原狀。

（見本院卷㈡第101-103頁民事更正聲明狀）。

核均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，雖未經被上訴人之同意，於本院仍得為之，先予敘明。

貳、兩造陳述

一、上訴人即原告劉殿昌主張：兩造均係坐落嘉義市○路○段000000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，伊係坐落同段5070建號即門牌嘉義市○○路000號3樓2號建物所有權人、許碧華為坐落同段5068建號即門牌嘉義市○○路000號所有權人，陳美麗為坐落同段5098建號即門牌嘉義市○○里○○○000000號、並同路259、261號建物地下樓建物之現所有權人，即均為「○○大樓」區分所有權人，對於系爭建築物共用部分及其基地有使用收益之權。

許碧華竟於共有基地○○大樓南側經建築規劃為防火避難使用之防火間隔及防火巷弄土地上，即其所有建物南方之如原判決附圖（下稱附圖一）所示附號A面積30平方公尺部分，搭建違章建物之住房及雨棚私用，應拆除回復原狀。

又門牌號碼嘉義市○○里0鄰○○○000○00號為○○大樓之地下樓，其用途為防空避難室，並無連接至地面防火巷之車道，地下室之所有權人均不得建造違建物私用。

該地下樓原所有權人陳成火，竟拆除G部分牆面及挖除C部分之土，於附圖一所示C部分土地上設置水泥坡道設有鐵門，上方搭建鐵架遮雨棚違章建物私用，於92年8月5日以夫妻贈與為原因移轉與陳美麗，系爭地下室之出入通道業因附合而屬於陳美麗所有之地下室，彼等違章占用系爭土地，侵害伊之共有權，原審判決僅准許拆除車道，未准以鋼筋混凝土修復地下室牆壁、以填土回復地下室以外基地原狀，雨水會從洞開部分進入地下室，其內配電設施將潮溼毀損，影響大樓住戶用電；

又該牆壁其位置、構造上，應屬於○○大樓之主要樑柱、承重牆壁部分，為民法第799條規定之建築物共用部分，則劉殿昌為公寓大廈之住戶，亦為大廈基地土地之共有人，爰依民法第767條、第821條等規定，訴請許碧華、陳美麗分別拆除上述違建物或回復原狀，陳美麗應在如附圖二所示C部分面積10平方公尺車道（含兩側牆壁），及G部分面積1平方公尺地下室原牆面，依嘉義市建築師公會鑑定之復原圖說修復，以回復原狀。

二、上訴人即被告許碧華以：如附圖一所示附號A部分土地，係建商於70年間出售○○大樓建物時所搭售之車位，土地共有人均互相容忍尊重，迄已30餘年，伊於101年4月11日興建房屋及車庫時，管理委員會主任委員亦未阻止，應認各共有人間已成立默示分管契約，劉殿昌事後買受○○大樓應有部分，明知或可得而知伊使用系爭部分土地及共有人間存有分管契約，應受該分管契約之拘束。

伊係按共有人間之分管契約使用上開土地，有合法占有權源。

又99年間訂立之○○大樓住戶規約及區分所有權人會議決議，不得溯及既往；

所興建屬鋼筋水泥造住屋客廳、廚房、及浴室之部分，連結及支撐南側承租土地之建物，拆除將導致建物倒塌，劉殿昌未於建築時制止，完工後請求拆除有違誠信原則，屬權利濫用；

東側已留有三米防火巷道，並未阻隔○○大樓北側及南側人員之通行，自難認許碧華就系爭土地之使用已對其他共有人之所有權構成侵害或妨害，劉殿昌依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除建物並返還系爭土地，應無理由。

三、被上訴人陳美麗則以：○○大樓竣工時之地下室平面圖，為建商完成建築取得使用執照之圖，並非建商交給住戶時之使用狀態，並非陳成火拆除附圖二G部分牆面及挖除C部分土方。

系爭車道乃建商興建○○大樓時搭建，伊未拆除系爭牆面、破壞原有建物，劉殿昌僅得對侵奪其所有物或侵害其所有權之人，依民法第767條、第821條為請求。

既不能證明系爭牆面及基地係由伊所拆除、挖除，侵害其所有權，自不得請求伊以鋼筋混凝土修復地下牆壁，並將地下室以外之基地部分以填土回復原狀。

又地下室相連結之原牆壁拆除迄今已逾30年，安度多次大地震，又無其他證據，顯非承重牆。

況回復原狀本身為給付訴訟，給付方法應明確，日後才有執行的問題，僅有修復圖說，而無施工方法細節，無法執行，上訴人之聲明無執行之實益等語，資為抗辯。

參、兩造聲明及原審判決

一、原告聲明：㈠被告許碧華應將設置於坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖一即嘉義市地政事務所103年5月27日複丈成果圖所示A部分面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。

並應給付原告○○大樓管理委員會新台幣（下同）64,997元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

及自民國103年3月16日起至交還土地之日止，按年給付原告○○大樓管理委員會13,005元計算之損害金。

㈡…。

㈢被告陳美麗、…二人應將於坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖一即嘉義市地政事務所103年5月27日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺之水泥階梯、黏貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂拆除，地下室牆壁部分以鋼筋混凝土修復原狀，地下室以外之基地部分以填土回復原狀，及將位於建物門牌嘉義市○○里0鄰○○○000000號地下室之已拆除之如附圖一所示E部分面積約22平方公尺之蓄水池建回、及將如附圖一所示F部分面積22平方公尺之廁所拆除，並將該等土地及蓄水池返還原告及其他共有人。

並應給付原告○○大樓管理委員會21,665元，及自本書狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

及自民國103年3月21日起至交還土地之日止，按年給付原告○○大樓管理委員會4,335元計算之損害金。

㈣…。

㈤本件判決，原告願供擔保請准假執行。

二、被告聲明:㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免予宣告假執行。

三、原審判決結果㈠被告許碧華應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如嘉義市地政事務所民國103年5月27日土地複丈成果圖即附圖二所示附號A、面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。

㈡…。

㈢被告陳美麗應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如前開附圖二所示附號C、面積10平方公尺之車道（即水泥階梯、連貼磁磚牆壁、窗戶及屋頂）拆除，並將該土地返還原告劉殿昌及其他共有人。

㈣…。

㈤原告○○大樓管理委員會之訴與原告劉殿昌其餘之訴均駁回。

四、上訴聲明㈠原審原告劉殿昌：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判(除確定部分外)廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人陳美麗應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖二即嘉義市地政事務所105年7月4日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺車道（含兩側牆壁），及G部分面積1平方公尺地下室原牆面（開孔處），依嘉義市建築師公會鑑定之復原圖說（原圖在卷附之嘉義市建築師公會鑑定報告書附件七）修復，以回復原狀。

㈡原審被告許碧華：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上廢棄部分，請求駁回被上訴人原審之訴。

五、答辯聲明：劉殿昌部分：上訴駁回。

陳美麗部分：上訴駁回。

肆、兩造不爭執及爭執事項

一、兩造不爭執事項：㈠劉殿昌、許碧華、陳美麗均為坐落嘉義市○路○段000000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍分別為258/10000分、258/10000分、1474/10000。

㈡坐落於系爭土地上之同段5068建號，即門牌號碼為嘉義市○○路000號之建物，為許碧華所有；

同段5098建號，即門牌號碼為嘉義市○○里○○○000○00號之建物為陳美麗所有；

同段5070建號，即門牌號碼為嘉義市○○路000號3樓2號之建物則為劉殿昌所有。

㈢系爭土地為「○○大樓」坐落之土地，兩造均為○○大樓之區分所有權人。

㈣原審判決附圖二附號A面積30平方公尺之住房及雨棚，為許碧華於104年4月11日所搭建，係坐落於系爭土地共有人共有之土地即○○大樓之空地上，占用部分土地之功能為防火巷。

二、兩造爭執事項： ㈠劉殿昌請求許碧華將原審判決附圖二附號A所示之住房及雨棚拆除，並將該土地返還劉殿昌及其他共有人，是否有理由？㈡劉殿昌請求陳美麗將嘉義市地政事務所105年7月4日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺車道（含兩側牆壁），及G部分面積1平方公尺地下室原牆面（開孔處），依嘉義市建築師公會鑑定之復原圖說修復，以回復原狀，是否有理由？

伍、得心證之理由：

一、按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；

但另有約定者從其約定。

住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之；

但另有約定者從其約定。

公寓大廈管理條例第9條第1、2項有明文規定。

另按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上字第339號判例要旨參照）。

查：㈠許碧華、陳美麗與劉殿昌均為○○大樓管理委員會所管理之○○大樓區分所有權人。

其所有建物及土地之共有情形如兩造不爭執事項㈠、㈡。

前開土地則係「○○大樓」坐落之土地。

附圖二附號A面積30平方公尺之住房及雨棚，為許碧華於104年4月11日所搭建而占用系爭土地，如兩造不爭執事項㈣。

另原審共同被告陳成火原為前開5098建號之所有權人，其於92年8月5日以贈與為原因，將前開建物及其坐落土地之權利範圍移轉登記與其妻即被上訴人陳美麗之事實，為兩造所不爭（見原審卷㈡第114、115頁），均堪信為真實。

㈡附圖二附號A之雨棚係位於空地上方，附號A面積30平方公尺之住房由外觀設有牆壁及窗戶、冷氣機，另設有出入之門扇等情形觀之，似作為室內空間使用；

附號C面積10平方公尺之車道，係蓋有樓梯（水泥階梯）通往地下室，兩側設有牆壁（黏貼磁磚）、設有鐵門、上方搭建鐵架遮雨棚（屋頂），依現況觀之，似非當車道使用，係於空地上搭建；

附號E面積22平方公尺部分，目前係貼有磁磚之地下室空間；

及G部分面積1平方公尺地下室為原牆面（開孔處）等事實，有原審及本院勘驗筆錄及嘉義市地政事務所函附土地複丈成果圖在卷可證（見原審卷㈡第86-87頁、本院卷㈠第383-387、457-459頁），自堪信為真實。

㈢又嘉義市○路○段000000地號土地，為劉殿昌、許碧華、陳美麗、與原審共同被告及其他系爭建物區分所有權人所共有，有地價第二類謄本在卷可證（見原審卷㈠第29-33、61-65頁）。

系爭附號A、C部分之地上物，則均係位於系爭443-27地號土地上，有前開嘉義市地政事務所土地複丈成果圖可憑（見原審卷㈠第99-100頁、本院卷㈠第257-259頁）。

許碧華辯稱係按共有人間之分管契約使用上開土地，有合法占有權源云云，惟為劉殿昌所否認。

本院查：依○○大樓住戶規約第7條第2項亦明定本大廈法定空地，應供全體住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議決議並繳納使用費，不得約定為專用部分（見原審卷㈠第187頁），足認○○大樓住戶並未分管使用上開土地，許碧華復未提出相關規約或區分所有權人會議決議並繳納使用費資料，辯稱系爭附號A部分土地經約定為專用部分，即難憑採，劉殿昌主張許碧華係無權占用系爭附號A部分土地，應可採信。

㈣許碧華係無權占用系爭附號A部分面積30平方公尺土地，於104年4月11日搭建住房及雨棚，均如前述。

從而，劉殿昌依民法第767條、第821條之規定，請求許碧華應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖二所示附號A面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還劉殿昌及其他共有人，為有理由，應予准許。

此與許碧華得否完整使用向台灣省農田水利會承租之同段444地號土地，及劉殿昌在其施工建築時或完工後起訴無涉，不能認劉殿昌違反誠信原則或為權利濫用，併予敘明。

二、劉殿昌請求陳美麗將嘉義市地政事務所105年7月4日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺車道（含兩側牆壁），及G部分面積1平方公尺地下室原牆面（開孔處），依嘉義市建築師公會鑑定之復原圖說修復，以回復原狀，為無理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求妨止之。

次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

共有人對於無權侵占共有物或妨害其對共有物權利者，固得依上開規定，請求返還或排除或妨止其侵害。

若非請求返還無權侵占共有物、或排除或妨止妨害其對共有物行使權利者，即無據該規定以主張權利之餘地。

㈡本件劉殿昌主張：依○○大樓竣工時之地下室平面圖，地下室有設計牆面，故G部分牆面及C部分土地上之土方，係由現所有權人陳美麗之前手即配偶陳成火所拆除及挖除；

又該地下室通道設有鋁門、兩側牆壁、樓梯口鐵門、上有鐵架遮雨棚等違建，該出入通道業附合於地下室，陳美麗取得該違建事實上處分權，在拆除後自有修復權能云云，惟為陳美麗所否認。

㈢本件劉殿昌主張稱系爭通道與地下室相連結之原牆壁處為承重牆，為陳美麗所否認，劉殿昌復未舉證以實其說，其主張尚難採信。

又陳美麗既否認破壞原有建物拆除原牆面搭建地下室通道，劉殿昌復無證據證明，且非請求返還無權侵占共有物、或排除或妨止妨害其對共有物行使權利，尚難以系爭地下室現為陳美麗所有，即依民法第767條、第821條規定請求陳美麗以鋼筋混凝土修復地下牆壁，並將地下室以外之基地部分以填土回復原狀。

㈣又將系爭違章拆除既係原審判決命陳美麗所作為，而若未將地下室牆壁部分以鋼筋混凝土修復原狀，基地通道部分以填土回復原狀，固然地下室內配電設施將因雨水淹入潮溼毀損，惟此可由劉殿昌、或共有人、或○○大樓公寓大厦管理委員會施作以為防妨止，劉殿昌不得以如未准命陳美麗施作，地下室內配電設施將因雨水淹入潮溼毀損云云，即令陳美麗負以鋼筋混凝土修復地下牆壁，並將地下室以外之基地部分以填土回復原狀之義務。

三、綜上所述，劉殿昌依民法第767條、第821條之規定，請求許碧華應將坐落嘉義市○路○段000000地號土地上如附圖二所示附號A面積30平方公尺之住房及雨棚拆除，並將該土地返還劉殿昌及其他共有人，為有理由，應予准許；

劉殿昌依民法第767條及第821條規定請求陳美麗將嘉義市地政事務所105年7月4日複丈成果圖所示C部分面積10平方公尺車道（含兩側牆壁），及G部分面積1平方公尺地下室原牆面（開孔處）依嘉義市建築師公會鑑定之復原圖說修復並回復原狀，為無理由，不應准許。

上開應准許之部分，原審為許碧華敗訴之判決；

上開不應准許部分，原審為劉殿昌敗訴之判決，經核均無不合。

許碧華與劉殿昌分別就其敗訴部分，提起上訴，指摘原判決此部分不當，求為廢棄，均無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

五、據上論結，本件劉殿昌、許碧華之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日

民事第四庭 審判長法 官 吳上康

法 官 王浦傑

法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日

書記官 凌昇裕