臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,278,20160804,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第278號
上訴人即附
帶被上訴人 宜德醫材股份有限公司
法定代理人 林洽權
訴訟代理人 李之聖律師
被上訴人即
附帶上訴人 衛生福利部嘉義醫院
法定代理人 陳啟仁
訴訟代理人 吳宏輝律師
複代理人 張世明律師
上列當事人間請求返還不當扣除之租金事件，上訴人對於中華民國104年8月4日臺灣嘉義地方法院第一審判決(103年度訴字第278號)提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新台幣柒拾參萬元及自民國一０二年三月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

附帶上訴駁回。

上廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；

附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：㈠上訴人與被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國98年10月8日簽訂「全數位化乳房攝影X光機一台租賃合作案」（下稱系爭合作契約書），依契約第7條第1項約定，被上訴人自99年3月1日起至105年2月29日止向上訴人承租本件設備共計6年；

依第3條約定，被上訴人應按月支付租金新臺幣（下同）215,000元。

然被上訴人於本件履約期間，先後於102年3月7日、同年5月1日及同年12月27日以公文通知上訴人將分批自本件租金中扣除追繳押標金110萬元及追繳不正利益73萬元，共計183萬元。

並分別於上開3份公文發文日自被上訴人應給付上訴人之本件租金扣除第33期至第36期租金86萬元、第37期租金215,000元及第39期至第45期部分租金755,000元。

㈡惟追繳押標金行為既屬行政處分，行政處分之執行應依行政執行法程序為之，而非循民法規定抵銷、執行程序，且被上訴人據以扣除追繳押標金110萬元之行政處分，業經高雄高等行政法院判決全部撤銷確定在案，且與民法第334條規定須給付種類相同且均屆清償期之債務方可互為抵銷之要件未符，故被上訴人逕以民事契約價款扣抵追繳110萬元押標金並不合法；

又本採購案價金並無「不正溢價」，被上訴人亦未舉證證明本採購案價金確有政府採購法第59條第3項規定之不正利益，亦無系爭合作契約書第5條第（一）項第2款約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止」之情形，為此提起本訴，請求被上訴人返還不當扣除之租金。

二、被上訴人則以：㈠上訴部分：1.被上訴人對於系爭賄款73萬元部分主張是溢價，亦即衡諸常情，上訴人必定將該數額計入系爭契約價款，從而墊高契約價款，此是商人本於降本求利之當然解釋，有最高法院103年度台上字第1199號判決意旨可參。

2.又政府採購法第59條第3項之規定，溢價與利益亦是不同扣除客體。

就文義解釋，溢價是指超過合理價格，但利益，法條並未規定是要墊高契約價款之利益，換言之，只要是利益均可扣除。

若依上訴人所述，扣除利益亦須溢價為要件，則政府採購法第59條第2項並無存在必要，顯見立法者是有意區分。

另依政府採購法主管機關行政院公共工程委員會所為函釋，政府採購法第59條第3項規定之「溢價」，係指同條第1項採購契約之價款高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格之差額；

「利益」則係指同條第2項廠商支付他人之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益。

另政府採購法施行細則第82條所稱「因正當商業行為所為之給付」，係指廠商間因正當商業往來而需支付價金者，例如推廣費用（行政院公共工程委員會101年1月20日工程企字第10000487350號、88年6月25日(88)工程企字第8807444號函釋參照）。

3.縱認被上訴人無法證明「本案契約價格超出締約當時一般市價」，惟被上訴人亦得將系爭賄款認定為不正利益並扣除之，本件上訴人法定代理人林洽權給付被上訴人前院長黃龍德之款項係屬賄款，並非正當商業行為所為之給付，被上訴人當得主張上訴人以交付前院長黃龍德賄款之方式取得採購案，違反政府採購法第59條第2項，應依同條文第3項規定自契約價款中扣除該等不正利益並與請求之租金報酬抵銷，退步言，依系爭合作契約書第17條第9項廠商只要對於機關人員給與後謝金、回扣、饋贈，機關即可將利益扣除，此條款並不以利益有墊高契約價款為要件，機關即可將之扣除，此是契約自由原則下之當然結果。

㈡附帶上訴部分：1.追繳押標金之行政處分，雖經最高行政法院104年度判字第639號判決駁回，惟民事法院仍得就公法上債權是否存在有獨立判斷之權限，按政府採購法第31條第2項第8款之規定立法意旨，係鑑於可能影響採購公正行為態樣多端，難以一一規範，為避免規範漏洞，乃授權主管機關認定是否屬「影響採購公正之違反法令行為」，惟其並未限縮於須經主管機關「事先」認定之行為始該當之。

本件，採購機關前負責人黃龍德收取賄款以及採購標案之承辦人員依據宜德公司提供之乳房攝影機規格資料，幾乎一字不差謄寫於投標規格要求，顯有影響採購公正之違反法令之情形，從而被上訴人嗣後發現並據以認定上訴人之行為構成政府採購法第31條第2項第8款之事由而追繳押標金應屬合法。

2.參酌100年度高等行政法院法律座談會提案1、本院98年度重上更（一）字第25號判決、最高法院99年度台上字第1617號判決見解，被上訴人對上訴人有追繳押標金110萬元之債權，與上訴人對被上訴人之183萬元租金債權，二者皆為金錢之債、均屆清償期，且互相抵銷無違債之本旨而無依債之性質不能抵銷之情形，被上訴人自得以上述債權與上訴人之租金債權抵銷。

三、原審判決為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人110萬元，並就其中13萬元自102年3月7日起、其中215,000元自102年5月1日起及其中755,000元自102年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就勝訴部分諭知准、免假執行之擔保金，而駁回其餘之訴及其餘假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄。

2.廢棄部分被上訴人應再給付上訴人73萬元及自102年3月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回。

另被上訴人就敗訴部分為附帶上訴，附帶上訴聲明：1.原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

2.上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。

3.第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。

上訴人對附帶上訴答辯聲明：1.附帶上訴駁回。

2.附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

四、不爭執事項：㈠被上訴人未給付上訴人本案契約第33期至第36期租金860,000元、第37期租金215,000元、第39期至第45期之部分租金755,000元，總計1,830,000元。

㈡上訴人法定代理人林洽權曾就本案契約支付被上訴人當時法定代理人黃龍德73萬元。

㈢上訴人之法定代理人林洽權曾就本案契約支付被上訴人之前法定代理人黃龍德73萬元，黃龍德經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）100年度偵字第8564、9473、10964、13273、16368、16780、19010號提起不違背職務收賄罪公訴，並經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）103年度矚重訴更字第2號判決有罪確定。

㈣附帶上訴人據以扣抵「追繳110萬元押標金」所依據之行政處分，經高雄高等行政法院103年度訴字第37號判決撤銷。

嗣經附帶上訴人上訴至最高行政法院，業經最高行政法院104年度判字第639號駁回上訴確定在案。

五、爭執事項：㈠上訴部分：1.被上訴人得否依政府採購法第59條第2、3項或本案合作契約第17條第9項，將系爭林洽權支付給黃龍德之73萬元自契約價款中扣除？2.被上訴人得否依本案投標須知第55條，追繳押標金110萬元，自系爭契約價款中主張抵銷？㈡附帶上訴部分：1.系爭追繳押標金之公法上債權，是否存在？2.行政院公共工程委員會將政府採購法第31條第2項第8款之認定權交由個案採購機關，是否違反法治國原則下之再授權禁止？

六、本院之判斷：㈠被上訴人不能依政府採購法第59條第2、3項或本案合作契約第17條第9項，將系爭林洽權支付給黃龍德之73萬元自契約價款中扣除：1.按「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂」及「違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除」，政府採購法第59條第2項、第3項分別定有明文。

「再政府採購法第59條第2項及第3項係規定，廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。

違反前項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。

則機關依上開規定自契約價款中扣除溢價或利益，自應證明廠商受有溢價或利益，尚不得逕謂廠商支付之佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益，為廠商所受之溢價或利益」（最高法院103年度台上字第2625號判決意旨參照）。

2.經查，上訴人法定代理人林洽權給付被上訴人前院長黃龍德之730,000元，被上訴人前院長黃龍德涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務行為收賄罪，經桃園地檢署檢察官基於林洽權於警詢時及偵查之證述、黃龍德警詢及偵查中之自白，以100年度偵字第8564號等案起訴後，被上訴人前院長黃龍德於桃園地院審理時對於檢察官起訴事實均予認罪等情，有上開起訴書、判決書及審理筆錄（見原審卷一第134頁、第158頁、第225頁至第235頁、卷二第71頁至第93頁）在卷可佐，固為上訴人所不爭執，惟否認上訴人有溢價及受有利益之事實，並主張應由被上訴人就此事實負舉證責任，揆諸前述，被上訴人主張：得依政府採購法第59條第3項得將溢價及利益扣除，而欲以林洽權遭起訴之行為扣除本案契約價金之事實，即應先舉證上訴人確將林洽權疑似支付予被上訴人前院長之不當利益計入本案成本估價，致系爭契約價格溢出一般合理價格，或上訴人於系爭契約所獲利益超過正常利益。

3.而依被上訴人提出之租賃訪價表及底價單（本院卷第259、265頁），本件所提之建議底價即合理價格為16,416,000元，最後簽約價格（即決標價格）為1,548萬元，顯示本件契約價格並未超出簽約當時之市場行情，雖被上訴人另稱系爭標案規格已經經過設定變更，關於成本、市場條件與產品規格均與其他醫院訪價表對象有差別，難以對比本件標購標的之市場合理價格與得標金額價格差額云云，尚無足採。

足認被上訴人對於本件採購價額超出市場合理價格上訴人受有溢價或利益一節，並無法證明。

從而，被上訴人主張依政府採購法第59條第3項得將溢價及利益扣除云云，洵屬無據。

4.被上訴人另主張依本案合作契約第17條第9項之約定，扣除系爭林洽權支付給黃龍德之73萬元云云，惟本件契約文字係與政府採購法第59條第3項規定相同之約定，從而關於契約之解釋亦應與政府採購法第59條第3項之規定為同一解釋，則被上訴人無法證明上訴人受有溢價或利益，亦無從依本案合作契約第17條第9項之規定扣除至明。

據上，被上訴人主張扣除73萬元云云既屬無據，上訴人主張被上訴人應返還自契約價款中之扣除73萬元，於法有據。

㈡被上訴人不能依兩造合作案之投標須知第55條，追繳押標金110萬元，並自系爭契約價款中主張抵銷：1.被上訴人抗辯：系爭採購案既經被上訴人合法決標由上訴人得標（承諾），則就系爭採購案之私法關係上，即應認業經兩造達成意思合致，兩造即均應依政府採購法及投標須知之約定行之，關於上訴人法定代理人林洽權，就包括系爭契約等涉有行賄被上訴人前院長黃龍德乙節，業已違反上開系爭採購投標須知第55條約定，影響採購公正，自係對投標秩序發生妨害，則被上訴人得依該條約定追繳系爭押標金110萬元。

上訴人不服被上訴人追繳押標金之行政處分，提出異議，復不服異議處理結果，訴經行政院公共工程委員會102年11月15日訴字第0000000號採購申訴審議判斷駁回其申訴，被上訴人依法請求上訴人應將其已領回之押標金繳回，而上訴人經催告未據繳付，則被上訴人得主張抵銷云云。

上訴人就此主張被上訴人據以扣除追繳押標金110萬元之行政處分，業經高雄高等行政法院103年度訴字第37號判決全部撤銷，並經最高行政法院駁回被上訴人之上訴確定等語。

2.查上訴人主張被上訴人據以扣除追繳押標金110萬元之行政處分，業經高雄高等行政法院103年度訴字第37號判決全部撤銷，並經最高行政法院駁回被上訴人之上訴，而告確定等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第352頁），並有判決書二份（見原審卷二第119頁以下、本院卷第213頁）在卷可佐，並經本院調取該案卷查閱屬實。

是被上訴人據以扣除追繳押標金110萬元之行政處分既有違法疑義且經行政法院撤銷，應認追繳押標金之公法上債權不存在，自難認被上訴人對於上訴人確有因追繳押標金110萬元之債權可資與上訴人之租金債權相互抵銷。

從而，被上訴人抗辯其得依兩造合作案之投標須知第55條追繳押標金110萬元並自系爭契約價款中主張抵銷云云，尚無足採。

七、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；

又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。

兩造間系爭契約第5條約定契約價款以每月為一期，廠商於月底前向機關申請付款，此觀系爭契約書即明（見原審卷一第25頁），為有確定期限之給付，而上訴人主張被上訴人本件應給付之租金應分別自上訴人於申請付款後，被上訴人於102年3月7日、同年5月1日及同年12月27日以公文通知上訴人將分批自本件租金中扣除之日期起加計上開利息，即第33期至第36期租金860,000元自102年3月7日起、第37期租金215,000元自102年5月1日起及其中第39期至第45期部分租金755,000元自102年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，未逾上開範圍，為有理由，應予准許。

八、綜上所述，上訴人依系爭合約書之法律關係，請求被上訴人再給付上訴人73萬元及自民國102年3月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，為有理由。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於被上訴人之附帶上訴請求抵銷部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，經核並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其就此部分之附帶上訴。

九、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 蘇清恭

法 官 翁金緞

法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
本判決關於上訴及附帶上訴駁回部分金額合計逾新臺幣150萬元，始得提起上訴。
如提起上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日

書記官 王薇潔
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。