臺灣高等法院臺南分院民事-TNHV,104,上易,3,20150507,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第3號
上 訴 人 京城商業銀行股份有限公司
法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 蔡宜璋
張靜瑀
被上訴人 鍾淑卿
訴訟代理人 林春發律師
被上訴人 曾德樹
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年11月25日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第299號）提起上訴，經本院於104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。

查本件被上訴人曾德樹經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

(一)被上訴人曾德樹與訴外人即其配偶曾靜芬向上訴人借款新台幣（下同）500萬元，借款期限自90年3月29日起至110年3月29日止，但僅繳納至90年10月5日止，積欠本金500萬元及遲延利息債務未償，經上訴人聲請強制執行被上訴人曾德樹所有坐落嘉義縣民雄鄉○○段000號土地（下稱系爭土地），由原審以102年度司執字第31835號民事執行事件執行（下稱系爭執行事件），並經拍賣在案，定於103年6月9日上午10時進行分配，本件被上訴人鍾淑卿被列為系爭土地之第一順位抵押權人，惟本件被上訴人鍾淑卿行使抵押權參與分配所提出之債權證明為被上訴人曾德樹與訴外人曾靜芬於90年12月25日所共同簽發之200萬元本票乙紙（下稱系爭200萬元本票），然被上訴人鍾淑卿卻遲於103年3月26日始行使其抵押權（已逾12年之久），顯與常理有違，故本案被上訴人鍾淑卿行使之抵押權係屬虛偽而不存在；

另參被上訴人2人間之土地建築改良物抵押權設定契約書之內容，並無明確約定擔保債權之明確種類（諸如載明擔保本票債務、借款契約或貨款債務等等），因此，難認明系爭200萬元本票債權，係屬被上訴人鍾淑卿行使之抵押權所擔保之範圍。

(二)又系爭200萬元本票債權之清償日期即本票上之到期日為「93年12月24日」，則該本票債務早於「96年12月25日」起即已罹於時效，而本件被上訴人（抵押權人）鍾淑卿卻遲至「103年3月26日」始參與分配，未於時效完成後五年間實行抵押權者，依民法第880條之規定，該抵押權應已消滅。

而系爭200萬元本票債權既已罹於時效，上訴人為被上訴人曾德樹之債權人（即系爭分配表【表2】次序5之普通債權人），自得依民法第242條之規定，代位被上訴人曾德樹（即本票債務人）聲明拒絕向被上訴人鍾淑卿（本票持票人）給付系爭200萬元本票債務，且鍾淑卿對於抵押權已消滅之系爭200萬元本票債權並未取得執行名義參與分配，依法執行處仍不得將系爭200萬元本票債權列入分配（含抵押權聲明參與分配未繳納執行費，依法按其分得價金徵收千分之8扣繳國庫之9,255元），被上訴人鍾淑卿主張對被上訴人曾德樹有系爭200萬元本票債權及抵押權存在，進而於系爭執行事件行使抵押權優先受償，上訴人對於系爭前開債權及分配金額不為同意並認不當，爰依強制執行法第41條等規定，提起本案訴訟。

(三)於本院聲明：(1)原判決廢棄。

(2)系爭執行事件於民國103年5月6日所製作，分配期日為103年6月9日上午10時之分配表上【表1】，所載分配予被上訴人鍾淑卿之次序3（執行費）、次序6（抵押權債權）所得分配之金額均應予剔除為零，不得列入分配。

(3)訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人方面：

(一)被上訴人鍾淑卿與被上訴人曾德樹及其配偶曾靜芬之218萬元借款債權確實存在：緣被上訴人曾德樹之配偶曾靜芬係被上訴人鍾淑卿之老師。

被上訴人曾德樹、曾靜芬夫婦於88年間向訴外人邱淑貞購買台北市○○區○○路○段00號6樓房地（基地坐落木柵段二小段631地號、建4530平方公尺權利範圍10000分之67、建物建號2595），經信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋）介紹後，以訴外人曾靜芬名義與訴外人邱淑貞簽約、辦理過戶，並由安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）就買賣價金辦理履約保證事宜。

被上訴人曾德樹及其配偶曾靜芬共同向被上訴人鍾淑卿借款218萬元，由被上訴人鍾淑卿簽發均以世華聯合商業銀行嘉義分行為付款人之支票3紙，分別為：「（1）發票日88年3月15日，面額新台幣112萬元整，指定受款人：安信公司；

（2）發票日88年3月15日，面額新台幣28萬元整，指定受款人：邱淑貞；

（3）發票日88年4月2日，面額新台幣78萬元整，指定受款人：安信公司」，交付被上訴人曾德樹及其配偶曾靜芬，作為購屋定金、價金之用。

經被上訴人鍾淑卿向國泰世華銀行嘉義分行調取結果，上開3紙支票分別於88年3月18日、88年3月19日、88年4月7日經票據交換由安信公司、邱淑貞、安信公司兌領完畢。

另經法院向國泰世華商業銀行函查被上訴人鍾淑卿之支票存款及嘉義分行帳戶款項進出明細資料結果可知被上訴人鍾淑卿之支票存款帳戶前揭88年3月18日、88年3月19日、88年4月7日等3日轉帳明細皆由鍾淑卿在國泰世華銀行嘉義分行帳號轉入，並無由被上訴人曾德樹或訴外人曾靜芬匯款至被上訴人鍾淑卿之支票存款帳戶之情形。

(二)被上訴人鍾淑卿之借款債權、抵押權並未罹於時效：被上訴人曾德樹及訴外人曾靜芬2人因無法償還被上訴人鍾淑卿218萬元，而於90年12月25日提供被上訴人曾德樹所有坐落嘉義縣民雄鄉○○○段00地號旱面積799平方公尺土地（重劃後為嘉義縣民雄鄉○○段000地號），設定抵押權予被上訴人鍾淑卿作為擔保，因該土地價值不足218萬元，故僅設定200萬元、權利存續期限不定期之普通抵押權予被上訴人鍾淑卿，同時由被上訴人曾德樹及訴外人曾靜芬共同簽發面額200萬元之本票1紙交付，該本票之原因關係係被上訴人鍾淑卿與被上訴人曾德樹、曾靜芬夫婦間之借款債權，請求權時效為15年，再依民法第145條第1項、第880條之規定，本件被上訴人鍾淑卿在20年內實行其抵押權，於法有據，被上訴人鍾淑卿之借款債權、抵押權並未罹於時效。

(三)聲明：駁回上訴。

三、本院之判斷：

(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此同法第41條第3、4項定有明文。

經查，系爭執行事件於103年5月6日作成分配表，定於103年6月9日實行分配。

上訴人不同意該分配表，於同年5月21日具狀對該分配表聲明異議，因未獲同意更正分配表，而於103年5月29日提起本件分配表異議之訴，經核與前揭規定尚無不合，應予准許，合先敘明。

(二)本件上訴人主張被上訴人曾德樹所有系爭土地，於系爭執行案件強制執行中，並定於103年6月9日上午10時分配，被上訴人鍾淑卿為上開執行事件之第1順位抵押權人，抵押權之抵押債務為系爭200萬元本票債務，上訴人已於103年5月21日向原審之民事執行處聲明異議，並經原審民事執行處通知上訴人提出訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，將依原分配表實行分配之事實，業據上訴人提出原審民事執行處103年5月13日嘉院國102司執宇字第31835號函、被上訴人鍾淑卿於系爭執行案件聲明參與分配狀暨本票影本等資料佐參，且經本院調閱原審系爭執行案件卷宗核閱無誤，固堪信為真實。

惟查，上訴人主張被上訴人鍾淑卿之抵押債權應屬不存在或已罹於時效一節，則為被上訴人否認，另辯稱被上訴人鍾淑卿與被上訴人曾德樹及其配偶曾靜芬之218萬元借款債權確實存在，且被上訴人鍾淑卿之借款債權、抵押權並未罹於時效等語。

則本件應查明被上訴人鍾淑卿與被上訴人曾德樹及其配偶曾靜芬之218萬元借款債權是否實在，且被上訴人鍾淑卿之借款債權、抵押權有無罹於時效。

(三)本件被上訴人鍾淑卿抗辯伊行使系爭抵押權參與分配所提出之系爭200萬元本票一紙，持有原因係被上訴人曾德樹及其妻曾靜芬夫婦二人於88年間向訴外人邱淑貞購買門牌台北市○○區○○路○段00號6樓房地，因而在88年間跟伊借款了218萬元等語，並提出支票影本3紙為據，經查：⑴證人即被上訴人曾德樹之配偶曾靜芬於原審證稱：伊認識被上訴人鍾淑卿三、四十年了，伊與鍾淑卿是師生關係，鍾淑卿跟伊學舞蹈、音樂，伊跟鍾淑卿有金錢借貸往來的關係，在88年3、4月間有跟鍾淑卿借過錢，借了218萬元，因為伊跟伊先生要買一間臺北市○○區○○○○路○段00號6樓的房子，鍾淑卿是開世華銀行的支票三張給伊跟伊先生，去付這房子的錢，這三張支票的面額，一張是112萬，一張是78萬元，一張是28萬元，借的時候沒有設定抵押權給鍾淑卿，後來在民國90年的時候，伊和伊先生有寫一張200萬元的本票並設定抵押權給鍾淑卿，那塊地在民雄鄉秀林村林仔尾，是伊先生的土地；

跟鍾淑卿借218萬元，沒有約定利息，從借218萬元到現在，也沒有還過錢給鍾淑卿等語（見原審卷第110至111頁）。

且有原審向台北市古亭地政事務所調閱臺北市○○區○○○○路○段00號6樓土地及建物登記申請案件資料附卷可參（見原審卷第69至79頁）。

⑵復經原審向前述臺北市○○區○○路○段00號6樓建物及坐落基地之仲介買賣公司即信義房屋函查結果為：前揭房地業於88年3月15日仲介買賣，並於同年4月30日交屋完畢，而賣方為訴外人邱淑貞，買方為被上訴人曾德樹，交易總額760萬元；

其中一張112萬及一張78萬元部分，均已兌現支付買賣價金，有該公司103年9月11日函（見原審卷第99頁）可佐。

另一張28萬元之支票，票載受款人係賣方邱淑貞，並無遭退票未兌現之情形，亦據賣方即證人邱淑貞於原審證稱房屋價金伊都有拿到，賣方沒有欠伊錢等語（見原審卷第113頁），堪認另一張28萬元支票亦已經兌現支付；

另本院向國泰世華商業銀行函查被上訴人鍾淑卿之支票存款及嘉義分行帳戶88年3月1日至88年4月30日之相關款項進出明細資料結果為被上訴人鍾淑卿支票存款帳戶在88年3月18日、88年3月19日、88年4月7日等3日轉帳明細皆由鍾淑卿在國泰世華銀行嘉義分行帳號轉入，並無由被上訴人曾德樹或訴外人曾靜芬匯款至被上訴人鍾淑卿支票存款帳戶等情，有該銀行104年1月19日國世嘉義字第0000000000號函、104年2月6日國世嘉義字第0000000000號函、104年3月5日國世嘉義字第0000000000號函可參（見本院卷第61至71頁、第101頁、第119至123頁）。

參互以觀，堪認證人曾靜芬及被上訴人曾德樹夫妻2人於88年間為購買臺北市○○區○○路○段00號6樓的房地，確實有向被上訴人鍾淑卿借款218萬元之事實無訛，又上揭房地雖然以證人曾靜芬名義登記，惟實際買方為被上訴人曾德樹，是由曾德樹向賣方即證人邱淑貞購買後，以其配偶曾靜芬的名義登記，已如前述，堪認該筆218萬元係由被上訴人曾德樹及其妻曾靜芬二人向被上訴人鍾淑卿共同為借貸無訛。

⑶又依證人曾靜芬前揭證詞可知：被上訴人曾德樹及其妻曾靜芬二人88年間向被上訴人鍾淑卿共同借款218萬元，借的時候沒有設定抵押權給鍾淑卿，後來於90年間共同簽發之200萬元本票並設定抵押權給鍾淑卿等情，復有被上訴人曾德樹及其配偶曾靜芬二人於90年12月25日共同簽發之200萬元本票、抵押權設定契約書及他項權利證明書之土地登記申請書在卷可稽（見原審102年執字第31835號執行卷宗之參與分配卷），堪認被上訴人鍾淑卿抗辯伊於90年12月26日在系爭土地設定擔保債權總金額200萬元之抵押權，係因曾靜芬及被上訴人曾德樹夫妻二人於88年間為購買臺北市○○區○○路○段00號6樓的房地向被上訴人鍾淑卿借款218萬元尚未清償，而由被上訴人曾德樹提供系爭土地設定擔保借款債權之抵押權一節，堪信為實在。

(四)如前述，本件被上訴人曾德樹、曾靜芬夫婦於90年12月25日提供被上訴人曾德樹所有系爭土地設定擔保債權總金額200萬元之抵押權予被上訴人鍾淑卿作為擔保，同時由被上訴人曾德樹及妻曾靜芬2人共同簽發面額200萬元之本票一紙交付給被上訴人鍾淑卿，該本票之原因關係乃被上訴人鍾淑卿與被上訴人曾德樹、曾靜芬夫婦間之借款債權，從而請求權時效應為15年，至被上訴人鍾淑卿在原審系爭執行事件中提出之系爭200萬元本票，縱依票據法第22條第1項前段、第120條第2項之規定已因於三年間不行使而於93年12月25日罹於時效而消滅，惟該紙本票僅是表彰借款債權的證明文件而已，又因借款債權之請求權時效為15年，被上訴人鍾淑卿於103年3月26日向原審民事執行處具狀聲明參與分配時，該筆借款債權之請求權尚未因時效而消滅，本件系爭之抵押權自更尚未罹於時效。

上訴人主張請求權已罹於時效云云，並無足採。

此外，復無任何證據資料可認該筆218萬元之借款已清償，故被上訴人鍾淑卿對於被上訴人曾德樹之借款債權，應認仍然存在。

四、綜上所述，原審民事執行處將被上訴人鍾淑卿第1順位抵押權之債權即系爭200萬元本票予以列入分配，核無違誤。

從而，上訴人提起分配表異議之訴主張系爭執行事件於103年5月6日所製作，分配期日為103年6月9日上午10時之分配表上【表1】次序3執行費、次序6抵押權債權均應予剔除為零，不得列入分配云云，係屬無理由，不應准許，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 王薇潔