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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第50號
上 訴 人 和興泰建設股份有限公司
法定代理人 陳芊秀
訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師
吳佩諭 律師
李政儒 律師
被 上 訴人 劉季烈
鄭麗芬
訴訟代理人 蔡文斌 律師
高華陽 律師
曾獻賜 律師
詹秉達 律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國103年12月9日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第581號），提起上訴，本院於104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠按坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地），為被上訴人劉季烈（權利範圍4分之1）與其他共有人蔡劉芳枝（權利範圍10000分之4999）、中華民國（權利範圍20分之1）、臺南市（權利範圍20分之4）、上訴人（權利範圍10000分之1）所共有；
又坐落同段000、000地號土地（下稱各地號土地，並與系爭000地號土地合稱系爭000等地號土地），則為被上訴人鄭麗芬（權利範圍16分之1）、劉季烈（權利範圍4分之1）與其他共有人蔡劉芳枝（權利範圍10000分之4999）、鄭麗瑛、鄭麗玉、鄭麗娜（各權利範圍16分之1）、上訴人（權利範圍10000分之1）所共有。
㈡上訴人擬在同段000地號土地（下稱上開000地號土地）興建大樓，竟於民國（下同）102年底未經上揭土地之其他共有人同意，擅自先在系爭000等地號土地上搭建圍籬，繼又擅自在上揭土地挖土方構築水溝與涵箱（下稱系爭水溝與涵箱），其位置如臺南市永康地政事務所103年6月4日永（測量）法字第16200號土地複丈成果圖（下稱如附圖）所示編號A1部分（面積19.22平方公尺）、A2部分（面積10.79平方公尺）及A3部分（面積9.8平方公尺），並在排水溝構築完成後方將圍籬撤去。
㈢被上訴人即於103年3月6日委請律師寄存證信函催告上訴人應在函到3日內將系爭000等地號土地上之系爭水溝與涵箱全部拆除，將土地回復原狀分別交還給全體共有人，但上訴人均置之不理。
又上訴人與訴外人蔡劉芳枝之權利範圍應有部分合計僅2分之1，尚未過半數，上訴人即使為系爭000地號土地之使用權人，惟目前該土地上並無任何建築物，也無「使浸水地乾涸、或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道」之情形。
又如因公共安全急需先行使用，應於申請徵收前擬具理由報請目的事業主管機關許可後，由中央主管機關核准徵收及先行使用，系爭000等地號土地即使為計劃道路用地，依法應向全體共有人協議價購或完成徵收補償程序，方得進入系爭土地設置排水溝，上訴人已屬無權占有。
至臺南市政府工務局103年10月6日南市○○○○○0000000000號函略謂：「前項排水系統及出入通路所經土地，免檢具土地權利證明文件，由起造人自行負責」等語，並非表示不需鄰地土地所有權人之同意，亦不得解釋為鄰地所有權人有容忍之義務，故該函文不能作為有利上訴人之證據。
㈣依上，爰依民法第767條、第821條規定之法律關係提起本訴，聲明求為判決：上訴人應將系爭000地號土地上，如附圖所示編號Ａ1部分（面積19.22平方公尺）之系爭水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給被上訴人劉季烈及全體土地共有人。
上訴人應將系爭000、000地號土地上，如附圖所示編號Ａ2部分（面積10.79平方公尺）、Ａ3部分（面積9.8平方公尺）之系爭水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給被上訴人鄭麗芬及全體土地共有人等語（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人表示不服，提起本件上訴，被上訴人皆答辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則以下列等語，資為抗辯：㈠上訴人為系爭000等地號土地共有人之一，應有部分為10000分之1，另上訴人於設置排水溝前，已取得應有部分10000分之4999之共有人蔡劉芳枝同意，故同意上訴人使用系爭000等地號土地興建系爭水溝及涵箱之共有人應有部分已達2分之1，且上訴人在系爭000等地號土地上所施設之系爭水溝與涵箱面積僅占39.81平方公尺，即占系爭000等地號土地面積之比例極小，遠不及應有部分2分之1。
上訴人曾與被上訴人洽談價購系爭000等地號土地事宜，惟被上訴人堅持以公告地價百分之80價格出售，為市場行情之數倍，上訴人無奈不能完成價購。
再者，系爭000等地號土地本屬計劃道路，水溝又為道路之構成要素，上訴人於系爭000等地號土地興建水溝連接公共排水網絡，符合公益，且未對被上訴人權益構成影響。
被上訴人只因要求上訴人以超高價格價購系爭000等地號土地之目的未達，即置「同意興建之共有人應有部分已有2分之1」，及「身為計劃道路之系爭000等地號土地本應設置水溝以連結排水網路」之事實於不顧，訴請拆除，顯與民法第148條之誠信原則有違。
㈡上開000地號土地與系爭000等地號土地相鄰，且000地號土地地勢較高，為排泄家用水以至溝道，必須經由系爭000等地號土地，又系爭000等地號土地實際上為道路用地，不存在地上物或建物，是上訴人在系爭000等地號土地建設排水溝以排泄家用水至溝道，確係於鄰地損害最少之處所及方法，且系爭水溝與涵箱之兩端均為現有排水溝，若不在系爭000等地號土地上設置排水溝與兩端之排水溝連結，實無從達成排水之效果，且連接原有排水設施亦有效降低設置管線之技術成本。
又依民法第800條之1規定，土地利用人亦得主張相鄰關係，上開000地號土地之所有權人陳仁欽既已同意上訴人使用並興建建物，上訴人即得依民法第800條之1準用第779條第1項及第786條第1項規定主張相鄰關係，故被上訴人抗辯上訴人在上開000地號土地尚無任何建物，不能主張相鄰關係云云，顯有誤會。
又民法第786條第1項規定並未將排水設施排除在外，故被上訴人主張上訴人不能設置水溝云云，顯不能採。
㈢系爭000等地號土地既已計劃為道路、人行道用地，故系爭000等地號土地設置排水設施，並未對該土地之利用造成侵害，且屬正當；
又依內政部98年4月29日台內營字第0000000000號令訂定發布之「市區道路及附屬工程設計規範」，排水設施係道路構成要素，系爭000等地號土地既為道路用地，其上即本應設置排水設施。
再者，於建築基地設置排水設施而不作為建物興建之用，顯然違反物盡其用之原則，排水設施之設置攸關公共衛生之公益，若設置於建物基地內，而非設置於道路上，將來維修恐須一一取得建物基地所有權人之同意，增加維護之困難，且若排水設施設置於建築基地內，恐難以避免基地所有權人擅自填平、處分排水設施，影響公益。
系爭水溝位在計劃道路上，又連接公共排水網絡，顯與公共衛生、防洪、排水等公益有關。
㈣系爭000等地號土地已經臺南市政府都市計畫定為「行人專用道」，「道路用地」係供道路使用之公共設施保留地，為計劃道路，且經指定為上訴人興建建物之建築線，為確保公共衛生、沿線排水設施之暢通，上開規定明文毋庸取得所有權人同意，即可在該道路用地上拓築排水設施，故上訴人本於建築法規，應得在系爭000等地號土地上拓築排水設施，被上訴人無權請求拆除。
另對於原審函詢「起造人於系爭000等地號土地闢建排水系統是否須先經土地所有權人同意？抑或系爭000等地號土地所有權人有容忍開闢之義務？」之問題，臺南市政府工務局函復：「免檢具土地權利證明文件」等語，足見無須先經土地所有權人同意，土地所有權人有容忍開闢之義務。
再者，依土地稅法第6條及平均地權條例第25條規定之土地稅減免規則第11條（公共設施保留地之免稅）、第20條第4款（土地增值稅之減免標準）規定可知，公共設施保留地之所有權人，已受稅捐減免，自應容忍開闢排水設施。
㈤依上，上訴聲明：原判決廢棄；
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第361、362頁）：㈠系爭000地號土地為被上訴人劉季烈、上訴人及訴外人蔡劉芳枝、中華民國、臺南市所共有，被上訴人劉季烈之權利範圍為4分之1，上訴人之權利範圍為10000分之1，蔡劉芳枝之權利範圍為10000分之4999；
系爭000、000地號土地為被上訴人劉季烈、鄭麗芬、上訴人及訴外人蔡劉芳枝、鄭麗瑛、鄭麗玉、鄭麗娜所共有，被上訴人劉季烈之權利範圍為4分之1，被上訴人鄭麗芬之權利範圍為16分之1，上訴人權利範圍為10000分之1，蔡劉芳枝權利範圍為10000分之4999。
㈡系爭000等地號土地共有人蔡劉芳枝於99年6月23日簽立土地使用同意書，其上記載：「茲土地所有權人蔡劉芳枝因將本人所有之台南縣永康市○○段000○000號等二筆土地出售予承買人陳培蓉承受，特同意上列承買人及其承受人無償使用上開土地毗鄰之永和段000、000、000號等三筆道路土地，作為人車行駛，挖設水溝，埋設瓦斯、水電、電信管線及綠化等生活上必要之各種用途。」
等語，並經公證。
上開000地號土地現為訴外人陳仁欽所有，陳仁欽嗣後亦出具土地使用權同意書，同意上訴人在該000地號土地上建築雜項工作物。
㈢上訴人擬在上開000地號土地上興建大樓，於102年底起，陸續在系爭000等地號土地上構築系爭排水溝與涵箱，其位置如附圖所示編號A1部分（面積19.22平方公尺）、A2部分（面積10.79平方公尺）、A3部分（面積9.8平方公尺）。
㈣系爭000等地號土地屬「67/07/21高速公路交流道永康附近特定區計畫核定案」之土地，系爭000地號土地部分屬「行人專用道」，部分屬「道路用地」，系爭000、000地號土地屬「行人專用道」，目前均未完成徵收程序。
㈤系爭000等地號土地上除如附圖編號A1、A2、A3所示部分有水溝與涵箱外，其餘為空地，地勢為西側較高，向東側緩降，如附圖編號A1、A2、A3所示之系爭水溝與涵箱之水流方向，由西向東流向臺南市永康區復國一路上之公共排水系統。
四、得心證之理由：㈠按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。
如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（本院62年台上字第1803號判例）。
於此情形，共有人得就共有物全部，而為所有權之請求（本院17年上字第217號判例）。
…則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意加以占有獨自使用，上訴人對系爭屋頂突出物獨自占有使用，而未徵得被上訴人之同意，依上開判例意旨，即屬侵害被上訴人共有之權利，被上訴人據以起訴請求上訴人返還，於法自無不合。
又各共有人對於侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決（參照本院37年上字第6703號判例）。
被上訴人請求上訴人將系爭屋頂突出物返還共有人全體，自無不當」（最高法院87年度台上字第235號判決參照）。
又按分別共有之共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院83年度台上字第2456號判決參照）。
復按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。
惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。
其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。
上訴人謂伊已取得系爭土地之共有權，對該土地不可能發生無權占有或侵奪之問題云云，自屬誤解（最高法院74年度第2次民事庭會議決定『三』、81年度台上字第1818號判決參照）。
㈡本件被上訴人主張：上訴人擬在上開000地號土地興建大樓，於102年底未經系爭000地號土地之其他共有人同意，擅自在其上構築系爭水溝與涵箱，被上訴人即於103年3月6日委請律師寄存證信函催告上訴人應將系爭000等地號土地上之系爭水溝與涵箱全部拆除，將土地回復原狀分別交還給全體共有人，但上訴人均置之不理等語。
上訴人則辯稱：其係系爭000等地號土地共有人，應有部分為1/10000，另上訴人於設置系爭排水溝前，已獲得應有部分4999/10000之共有人蔡劉芳枝同意，故同意上訴人使用該土地興建水溝之共有人應有部分已達2分之1，且上訴人於系爭000等地號土地上所施設之水溝面積僅占39.81平方公尺（19.22＋10.79＋9.8），占該等土地面積比例極小，遠不及2分之1，上訴人自得使用系爭000等地號土地設置系爭水溝與涵箱云云；
依上，上訴人應就其取得、使用占有，係有正當權源之事實證明。
如不能證明，則應為被上訴人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。
經查：1.按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；
共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；
民法第820條第1項前段及土地法第34條之1第1項前段分別定有明文。
2.查上訴人縱得訴外人即系爭000等地號土地共有人蔡劉芳枝之同意設置系爭水溝與涵箱，然共有人蔡劉芳枝就系爭000等地號土地之應有部分僅為4999/10000，加上訴人之應有部分1/10000，合計共僅1/2（計算式：4999/10000＋1/10000＝1/2），尚未達過半數同意之情形，依上說明，上訴人雖已得系爭000等地號土地共有人蔡劉芳枝之同意，惟仍難據此即為其已得管理共有物，而有使用系爭000等地號土地之正當權源。
3.上訴人雖辯稱：系爭水溝與涵箱占用系爭000等地號土地面積極小，遠不及2分之1，上訴人自得使用上揭土地設置排水溝云云；
然依上揭規定及實務見解說明，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。
如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
倘非全部所有權人同意或有上揭規定（即協議分管或共有物管理等方式）之情形，共有人不得就共有物之全部或一部任意占用收益，是以縱認系爭水溝與涵箱占用系爭000等地號土地面積極小，難認上訴人有得占用系爭000等地號土地特定部分設置系爭水溝與涵箱之權利。
㈢上訴人雖辯稱：與系爭000等地號土地相鄰之000地號土地，地勢較高，為排泄家用水以至溝道，必須經由系爭000等地號土地；
又系爭000等地號土地實際上為道路用地，不存在地上物或建物，是上訴人在系爭000等地號土地建設排水溝以排泄家用水至溝道，確係於鄰地損害最少之處所及方法，且系爭水溝之兩端均為現有排水溝，若不在系爭000等地號土地上設置排水溝與兩端之排水溝連結，實無從達成排水之效果，且得有效降低設置管線之技術成本；
又000地號土地之所有權人陳仁欽既已同意上訴人使用並興建建物，其即得依民法第800條之1準用第779條第1項、第786條第1項規定，在系爭000等地號土地上設置系爭水溝與涵箱云云；
惟按：1.土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地；
第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第779條第1項及第800條之1固定有明文（相鄰關係土地所有人之過水權）。
然民法第779條規定之立法目的，係以土地所有人因其土地與河渠或溝道間無適宜之聯絡，若不使其得以利用鄰地排泄家用或其他用水，將有害土地之利用及大眾之公共衛生，故衡量該土地所有人與鄰地所有人間之利害關係，賦予該土地所有人得選擇對鄰地損害最少處所及方法之人工排水權；
準此，可知本條所規定之人工排水權，解釋上仍以土地所有人因土地與溝道間，無適宜之聯絡，非經鄰地不足以排洩家用或其他用水為必要。
本件000地號土地與系爭000等地號土地係為南北相鄰之土地，又系爭000等地號與000地號土地地勢均為西側較高，向東側緩降，系爭水溝與涵箱之水流方向，係由西向東流向臺南市○○區○○○路上之公共排水系統，已為兩造所不爭執，是系爭水溝與涵箱，即無利用南側之系爭000等地號土地以向東側排水之需要；
且查系爭水溝與涵箱，既係設置在同段000地號土地交界處之系爭000等地號土地上，有附圖可據，則倘將系爭水溝與涵箱之設置，往000地號土地內部遷移，亦可將000地號土地之家庭用水、廢水等排至低處溝道內，則上訴人排泄000地號土地上之家庭用水、廢水等，顯非以在系爭000等地號土地上設置系爭水溝與涵箱為必要，自難認上訴人得依民法第779條第1項規定，主張得在系爭000等地號土地設置系爭水溝與涵箱。
2.土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之，但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，固為民法第786條第1項所規定；
惟民法第786條之規定係適用於土地所有人主張在他人土地之上下設置電線、水管、瓦斯管或其他管線之情形，且土地所有人有設置上揭管線之權利，係以非通過他人之土地，不能設置或雖能設置而需費過鉅為限；
查上訴人係在系爭000等地號土地設置水溝與涵箱，性質上與上揭規定所稱之管線已有不同；
況上訴人排泄000地號土地上之家庭用水、廢水等，非以在系爭000等地號土地上設置系爭水溝與涵箱為必要，已如前述，則上訴人亦未就「非通過他人之土地，不能設置或雖能設置而需費過鉅為限」之情形舉出確證以實其說，上訴人此部分所為抗辯，尚不能採為有利於其之認定。
㈣上訴人另抗辯：依建築法第48條、第101條所為建築線之指定，不以該道路用地已經徵收為必要，系爭000等地號土地未徵收前，已經多次被指定建築線，系爭土地既已計劃為道路、人行道用地，即無從作道路以外之使用，而排水設施又是道路之構成要素，故於該土地設置排水設施，未對其利用造成侵害，且屬正當；
又計劃道路所有權人，依都市計畫法第51條，有提供土地拓築排水系統之公法義務，系爭000等地號土地已經○○區二王城KTV娛樂大樓及上訴人申請建築執照時指定建築線並經核准，且系爭公共排水溝涵箱之排水設施，上訴人亦是基於前揭規定合法申請設置，並已取得建築執照，被上訴人縱因公益而特別犧牲其財產上之利益，惟上訴人使用系爭土地並無不法之情事，亦非無法律上原因而使用系爭土地，自不能命上訴人拆除系爭公共排水溝涵箱等語，為被上訴人所否認，且查：1.按「直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。
但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。
前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市)(局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；
其辦法於建築管理規則中定之。」
「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施」，建築法第48條、第101條固分別定有明文。
而按「人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。
國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。
主管機關對於既成道路或都市計劃道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。
台北市政府於64年8月22日發布之台北市市區道路管理規則第15條規定：『既成道路或都市計劃道路用地，在不妨礙其原有使用及安全之原則下，主管機關埋設地下設施物時，得不徵購其用地，但損壞地上物應予補償。』
其中對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定，與上開意旨不符者，應不再援用。
至既成道路或都市計劃道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，併此指明」（司法院大法官釋字第440號解釋參照）。
又「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。
既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償。
若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。」
（司法院大法官釋字第400號解釋參照）。
已明揭人民之財產權（包含土地）均應予保障，是以縱為既成道路，或都市計劃道路用地之徵收或購買，國家機關尚且應依司法院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，為一般人民豈可能毋庸依法辦理取得私有土地之正當權源。
2.又系爭000等地號土地均未經徵收，其上除如附圖編號A1、A2、A3所示部分有水溝與涵箱外，其餘為空地（並非既成道路，亦非已作為實際道路使用），已如上述，為兩造所不爭。
至上訴人提出之最高行政法院104年度判字第75號判決意旨：「…經查本件原所有權人之訴外人沈居山及沈水定委由建築師所提出之改制前臺南縣政府建設局建築執照核定配置圖所示，該配置圖標示建案係以計畫供公眾通行之8米道路為臨接道路，是訴外人沈居山及沈水定申請指定建築線係以8米可供公眾通行之計劃道路為要件，並經主管機關予以核准，而系爭土地為8米計劃道路之一部分，依其配置圖所示亦須供公眾通行，非僅供特定人通行，是訴外人沈居山及沈水定已不得再主張與自己行為相矛盾之權利，對於系爭735-9、739-5地號土地，而負有容認公眾通行之公法上義務，即生物上容認之義務，而該物上容認義務因私法所有權移轉時，對繼受人亦得主張，上訴人及其前手翁秀鶯、蔡佳秀為系爭土地之受讓人，均應承受上開公法義務，自不得有違背此義務之作為，準此，被上訴人96年間施作新北六街5巷道路側溝興建工程並完成8米道路開闢而供公眾通行，系爭土地所有權人自有容認之義務，此業據原判決論述甚詳」（見本院卷第167至174頁）；
該判決對所示之土地，係認已於56年2月1日核定新營擴大都市計畫案中經編定為「道路用地」前即有供公眾通行之事實，復經編定為都市計畫內8米計劃道路在案；
且因該土地原所有權人委由建築師提出建築執照核定配置圖申請指定建築線，已不得再主張與自己行為相矛盾之權利，致該土地之受讓人從而亦負有容認公眾通行之公法上義務；
究之尚與本件上訴人未經被上訴人同意下，擅自占用系爭000等地號土地情形完全不同；
本件系爭土地從未實際供作道路或人行專用道使用，亦未經土地所有權人同意上訴人使用，自難援以為用，上開案例難遽為上訴人有利之證據。
3.次按公共設施保留地，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言（最高行政法院98年度判字第1126號判決參照）。
又公共設施保留地與公共設施用地並非同一涵義。
本件上訴人於當初指定建築線時，即已知悉本件系爭土地係屬計劃道路或人行專用道用地（非既成巷道）之事實；
而計劃道路或人行專用道用地之意，本係屬道路或人行專用道之「預定」用地性質，本質上財產權仍屬私人，依上開解釋及實務意旨，上訴人欲在系爭土地上構築系爭水溝及涵箱，自應依法取得系爭用地所有權人之同意，不得私自占用。
上開所謂公共設施保留地，非得作為上訴人侵害被上訴人土地所有權之理由。
4.再按「直轄市或縣（市）地政機關得應需用土地人之請求，為徵收土地進入公、私有土地實施調查或勘測。
但進入建築物或設有圍障之土地調查或勘測，應事先通知其所有權人或使用人。」
「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。
但水利事業，因公共安全急需先行使用者，不在此限。」
「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。
但合於第231條但書之規定者，不在此限。」
土地法第230條、第231條及第235條分別定有明文。
是以需用土地人原則上應俟補償費發給完竣，或核定發給抵價地後，方得進入被徵收土地內工作，如因公共安全急需先行使用，應於申請徵收前擬具理由報請目的事業主管機關許可後，由中央主管機關核准徵收及先行使用。
系爭000等地號土地即使為計劃道路用地，上訴人仍需依法向全體共有人協議價購或完成徵收補償程序，方得進入系爭土地工作或設置排水溝。
且按「建築基地臨接之計劃道路或經指定（示）建築線之現有巷道，其舖面、排水溝等公共設施尚未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出入通路及排水系統之拓築。
前項出入通路及排水系統拓築之規定，由主管機關另定之。」
為臺南市建築管理自治條例第5條所規定；
又同條例第3條「建築基地以經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路者，應符合下列規定：一、新建5樓以下建築物應於建築工程放樣勘驗前，自行開闢完成3.5公尺以上之施工道路及依實際需要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬3.5公尺以上之路面。
二、新建6樓以上…前項排水系統及出入通路所經土地免檢具土地權利證明文件，由起造人自行負責。」
為臺南市未完成道路闢建之建築基地申請建築執照出入通路辦法第3條所規定（見原審卷第63、64頁）；
依上揭規定，並未說明該基地建築之道路用地即有提供作設置排水系統之義務。
該排水系統及出入通路所經土地是否有正當使用權利，仍須由起造人（依法取得）自行負責；
此由臺南市政府工務局於103年10月6日以南市○○○○○0000000000號函覆原審所陳「上開000地號土地以經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路者，…土地權利證明文件，由起造人自行負責」等語自明（見原審卷第87至89頁）。
則上訴人上揭所辯：系爭000等地號土地已經臺南市政府都市計畫定為「行人專用道」，係供道路使用之公共設施保留地，為計劃道路，且經指定為上訴人興建建物之建築線，為確保公共衛生、沿線排水設施之暢通，上訴人毋庸取得所有權人即被上訴人同意，即得在系爭000等地號土地設置系爭水溝與涵箱云云，並非可採。
5.至最高法院102年度台上字第1315號判決認：「私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務。
查…另依現場照片所示，信義街兩側一樓商店前之土地（包含系爭土地在內），似均為12米道路之一部分，形似建築法規所稱之無遮簷人行道。
則系爭土地是否係依建築法規（如建築法第48條、第101條）提供作為公眾使用之道路或人行道？…」等情（本院卷第163至165頁）；
究其判決意旨係指私有土地已依建築法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值（與因時效而形成之既成道路有別）；
是以私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，所有權人負有容忍之義務。
然上開說明，並非即可遽認系爭000等地號土地之私有土地未提供公眾使用者，亦負有容忍義務；
上訴人抗辯：所有權人負有容忍之義務，不以計劃道路已作道路使用為必要云云，尚屬誤解。
6.上訴人另猶抗辯：系爭000等地號土地已經有明顯路面，其附近之○○區二王城KTV娛樂大樓及上訴人申請建築執照時指定建築線並經核准，且系爭公共排水溝涵箱之排水設施，上訴人亦是基於前揭規定合法申請設置，上訴人並已取得建築執照；
又同段000地號土地上之排水溝，有與上訴人所設之系爭土地水溝相連云云，並提出相片為憑；
惟為被上訴人否認。
查上訴人所指之永康區二王城KTV娛樂大樓，係在系爭000等地號土地南側之同段000地號土地上，而同段000地號土地則在系爭000地號土地之北側，呈長條塊狀，有上開附圖及臺南市政府工務局104年5月7日南市工管二字第0000000000號暨隨函檢送之同段000地號土地建築線（92年申請）在卷可稽（原審卷第70頁、本院卷第119、209至220頁）。
而系爭000等地號土地經被上訴人起訴請求返還全體共有人時原僅空地，嗣因上訴人擬在000地號土地上興建大樓，而於102年底始搭建圍籬，並建築系爭水溝及涵箱，為兩造所不爭，並有被上訴人於原審所提出之地籍圖謄本、相片5幀、存證信函在卷可稽（見原審補字卷第7、14至18頁）。
難遽認系爭000等地號土地原係既成道路，或依建築法規之規定已提供作為公眾通行道路之私有土地，或私有土地原經所有權人申請指定建築線供公眾通行計畫之道路並經主管機關予以核准，而有不得再主張與自己行為相矛盾之權利，對於該土地負有容認公眾通行之公法上義務之情形。
此外，縱系爭000地號土地與同段000地號土地上之排水溝相連（此為被上訴人所否認），仍難認上訴人有占有用該系爭土地設置水溝及涵箱之必要，及獲有正當權源。
上訴人僅以其自己在上開000地號土地上曾經申請指定建築線、核發建照，即謂被上訴人須容忍其在系爭000等地號土地構築水溝及涵箱，殆屬誤會。
是上訴人前揭所辯，仍不能採為有利於其之認定。
7.上訴人再辯稱：系爭000等地號土地係公共設施保留地，依土地稅法第6條及平均地權條例第25條規定訂定之土地稅減免規則第11條（公共設施保留地之免稅）、第20條第4款規定，已受稅捐減免，自應容忍開闢排水設施之義務云云；
惟土地稅法第6條及平均地權條例第25條所訂定之土地稅減免規則第11條（公共設施保留地之免稅）係規定：「都市計畫公共設施保留地，在保留期間未作任何使用並與使用中之土地隔離者，地價稅或田賦全免。」
又該規則第20條第4款（土地增值稅之減免標準）係規定：「土地增值稅之減免標準如下：…四、依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，全免。」
細繹上揭規定之立法意旨，係因都市計畫公共設施保留地之利用因依法受有限制，對於該土地之所有權人而言係屬權利之限制，為補償土地所有人使用土地所受限制之不利益，乃有上揭減免稅賦之規定，非可謂其因此即有容忍他人使用該土地之義務，要之，尚與本件之認定無涉。
是上訴人此之所辯尚屬無據。
㈤又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所規定。
然民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；
易言之，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院45年臺上字第105號判例、69年度臺上字第1079號裁判參照）。
上訴人雖辯稱：系爭000等地號土地本屬計劃道路，水溝又為道路之構成要素，上訴人於系爭000等地號土地設置水溝連接公共排水網絡，符合公益，且未對被上訴人權益構成影響，被上訴人請求拆除系爭水溝與涵箱，顯與之誠信原則有違云云，然查，本件上訴人係以其擬興建之上開000地號土地有排廢水之必要為由，而主張在系爭000等地號土地設置水溝與涵箱，而000地號土地得否排泄廢水，性質上是否可認係屬公共利益，已非無疑；
況被上訴人拒絕上訴人在系爭000等地號土地設置系爭水溝與涵箱，僅係其基於該土地所有權人之地位行使權利且屬必要，難認有何違背誠信原則，上訴人此部分所辯亦有誤解。
㈥所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，分別為民法第767條第1項、第821條所規定。
被上訴人劉季烈為系爭000等地號土地之共有人、鄭麗芬則為系爭000、000地號土地之共有人，有土地登記簿附卷可稽（見原審補字卷第8至12頁）；
而上訴人在系爭000等地號土地上擅自設置系爭水溝與涵箱，系爭000地號土地有如附圖所示編號Ａ1部分（面積19.22平方公尺）之水溝及涵箱；
系爭000、000地號土地上，有如附圖所示編號Ａ2部分（面積10.79平方公尺）、Ａ3部分（面積9.8平方公尺）之水溝及涵箱，上訴人並無何正當權源，被上訴人亦無容忍上訴人為系爭水溝與涵箱設施之義務，則被上訴人主張上訴人係無權占用土地建築系爭水溝與涵箱，即無不合；
從而被上訴人等本於民法第767條第1項、第821條之規定，為共有人全體之利益，訴請：⑴上訴人應將系爭000地號土地，如附圖所示編號Ａ1部分（面積19.22平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給被上訴人劉季烈及全體土地共有人；
⑵上訴人應將系爭000、000地號土地上，如附圖所示編號Ａ2部分（面積10.79平方公尺）、Ａ3部分（面積9.8平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給被上訴人鄭麗芬及全體土地共有人，於法均屬有據。
五、綜上所述，上訴人所辯，並無可採；則被上訴人等本於民法第767條第1項、第821條規定之法律關係，請求判命：㈠上訴人應將系爭000地號土地上，如附圖所示編號Ａ1部分（面積19.22平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給被上訴人劉季烈及全體土地共有人；
㈡上訴人應將坐落系爭000、000地號土地上，如附圖所示編號Ａ2部分（面積10.79平方公尺）、Ａ3部分（面積9.8平方公尺）之水溝及涵箱拆除，並用土填平回復原狀，交還給被上訴人鄭麗芬及全體土地共有人；
均有理由，應予准許。
原審為被上訴人等勝訴之判決，並依兩造之聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，駁回被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 李杭倫
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 歐貞妙
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